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【期刊名称】 《法学论坛》
中国市民社会私法的地位与作用
【副标题】 兼论其他法
【英文标题】 The Position and Function of the Chinese Citizen Social Private Law
【作者】 刘士国【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 法律社会学【中文关键词】 市民社会;市民法治;私法;司法解释
【文章编码】 1003—126X(1999)04—0003—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 1999年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】

中国经济体制改革和政治体制改革的终极目标是建立中国的市民社会和市民法治,即以市民活动为中心,而非以国家或官僚活动为中心的社会和法治,这是由实行市场经济、民主与法治决定的。私法是市民社会的基础,民法总则是核心。发挥法官在个案中解释法律的作用及将法院独立行使审判权改为法官独立行使审判权是私法及其他法律实施的重要保证,是市民活动牵动法的创造并决定国家政治的最有效路径之一。

【全文】法宝引证码CLI.A.111484    
  中国正在全面推进社会主义市场经济,并致力于建设社会主义法治国家。这两方面均涉及到中国的经济体制和政治体制改革。那么,改革的终极目标是什么呢?笔者认为就是建立中国的市民社会和市民法治,即建立政治、经济和法治均以市民活动为中心的社会。
  “市民”一词,在中国不常使用,“市民社会”也很少有人提及,但世界发达国家,如英美法德均已进入成熟的市民社会,日韩两国也已迈向现代的市民社会。市民社会是当代市场经济与民主制度的必然结果,这在资本主义社会已有共识,而对于发展中的社会主义中国尚属新问题。
  一、“市民”、“市民社会”的含义及中国为什么要发展市民社会
  “市民”,在古罗马指城市居民,是古代奴隶主民主社会的成员,与此相关的是古代的市民法,后又形成万民法,民法是这个社会的基本法律。中世纪是以人身依附为基础的社会,以封建土地关系及家族血缘关系加上宗教神权的束缚,形成了等级森严的社会。中世纪后期,随着资本主义的出现,形成了摆脱地缘关系和血缘关系的独立的个人,包括有产者阶级——资本家和无产者阶级——工人,他们共同联合推翻了封建制度,建立了在财产不平等基础上的平等的市民社会。适应资本主义大生产的需要,出现了作为经济人团体的法人。广义的市民是指独立、平等、自由存在的经济人,包括公民和法人,这是一般意义上的“市民”。市民有时也指作为“政治社会”即国家的一员,他们依社会契约缔造国家并服从国家的统治,这是“政治人”意义上的“市民”,即公民{1}。“市民社会”的现代意义,是指国家中心主义或官僚中心主义的终结和市民活跃的时代{2},即不仅国家的经济活动中心是市民的活动,政治活动的中心也是市民的活动。就政治活动的中心而言,资本主义是通过以市民为基础的民主运动才逐步建立起来的,欧美发达的资本主义国家在本世纪60、70年代已发展为政治的市民社会,而日本70年代才开始进入这一时代,韩国可能始自近年的民主运动。中国自确立市场经济和依法治国方略的90年代才开始朝这一时代发展。
  中国之所以要发展市民社会,首先是由发展社会主义市场经济决定的。在计划经济体制下,主要是靠行政手段调整人与人之间的关系,整个社会是一个类似军事化的社会。工人与企业之间、事业单位的职员与所在单位之间均是一种人身依附关系,基本上不存在选择就业的自由,企业依附于一定的国家管理部门,企业同时也是一个行政单位,没有独立的财产权,农民没有独立经营的土地,作为独立的经济人几乎在整个社会不存在。1978年底实行改革,首先是在农村,农民取得了土地的承包经营权;其次是在城镇,企业获得了相对独立的经营自主权。进入90年代,企业实行劳动合同制,工人有了选择就业的自由;实行人才流动,知识分子有了选择工作的自由。1992年之后,推行公司制,许多企业实行公司制改造,股市开始形成。与一系列改革相关的,是私法的诞生和发展。中国先后制定了经济合同法涉外经济合同法技术合同法著作权法继承法民法通则、公司法、票据法和劳动法等法律。参与市场经济的主体是平等、自由的个人和企业,主宰社会经济发展的是市民而不再是国家的行政机构,这当然不是否定国家对发展经济的作用,但这种作用已经发生了根本性的变化,由依靠计划发号施令变为对市场的监管。这一深刻变革还远没有终结,市场经济的进一步发展必将打破一切不利于个人、企业独立参与社会经济活动的束缚,由这些独立的经济人主宰社会经济活动的市民经济社会正在逐步建立中。
  其次,中国要发展市民社会,是由中国的民主制度决定的。如果说,资本主义是少数大资本者控制的民主,社会主义则毫无疑问应该是大多数人的民主。社会主义更应建立由普通市民参与的民主,使获得独立、自由的经济人变为管理国家事务的“政治人”,也就是由“市民”变为“公民”。中国民法,由于历史的原因至今没有使用“市民”一词,无论公法与私法,均使用“公民”一词,但深刻的社会变革已使公民一词分别含有公法上的人——公民和私法上的人——市民两种含义。当然,市民又不等于公民个人,还包括法人。中国的经济改革必然导致政治改革,这是不以人的意志为转移的客观规律。80年代末,中国就经济改革和政治改革何者优先曾发生过争论,面对改革的失序现象,一些人主张靠强大的政治权威提供经济发展的良好条件,称新权威主义;而另一些人则主张先进行政治体制改革,以保证中国经济的发展,称民主先导论{3}。显然,中国是选择了与东欧、前苏联先进行政治改革不同的优先进行经济改革的方案,实践证明这种选择也是正确的。但是,政治改革只有迟早之分,没有可能不可能的区别。实际上,中国的政治改革已悄然展开,获得独立生产地位的农民已经越来越关注农村集体事务,农村已经实行了民主选举,农民将真正成为农村的主人。城镇的股份合作制企业,股东们也逐渐学会运用民主的方式管理企业,选择企业的厂长或经理。公司制的推行,在国有大中型企业也导入了民主管理机制。发展民主符合中国人民的利益,民主建设的目标就是市民主宰国家政治,就是要实行政治的市民社会。
  再次,中国发展市民社会,是由中国实行依法治国方略决定的。市场经济与民主制度,必然要求实行法治,中国正处于由人治向法治的过渡时期,党和政府已经确立实行依法治国方略。作为市民,无论其参与经济生活或政治生活,都需要依一定的规则——法律来进行,没有成熟的市民社会,就没有现代法治。因此,实行依法治国,有赖于培育成熟的市民社会。这种培育,主要靠市民以自治的原则参与社会管理,法制建设也有促其成长的任务。关于如何发展市民社会,国外有“造反对立说”和“避风港说”。造反对立说将政治社会的国家与市民社会对立起来,认为只有反抗国家和官员,才能维护市民的利益;避风港说则主张对国家不予理睬而在已经形成的市民社会领域进行活动{4}。显然,这两种学说都不符合中国的实际,因为在我国,国家政权是人民的,尽管实践中存在这样那样的问题,但中国的市民社会不依靠国家的扶持是发展不起来的,中国改革的实践已说明了这一点。以多年进行的质量万里行活动带动起来的中国消费者运动,以国家扶持的各种学术团体,以国家支持的各种环境保护活动,均说明中国的市民社会在初始阶段离不开国家的扶持,国家也在随着市民社会的成长而逐步退出许多领域,市民正逐渐地积极参与市民领域的活动,对来自于行政的不当干预依法予以排除。因此,造反和避风都不符合中国的实际。中国学者曾提出“良性互动说”,主张国家承认市民社会的独立性并提供制度性的法律保障,市民通过各种渠道影响国家的决策,制衡国家的力量{4}。这一主张是正确的,依法治国,从某种意义上说就是国家为市民创造可行的活动规则而不予主动干预(私法领域)和依照市民的意愿管理国家事务(公法领域),就是在市民社会的基础上管理国家。没有市民社会,就只能是人治而无法实现现代民主意义上的法治。
  二、私法的地位与作用不能给市场做人工呼吸
  中国自1992年确立社会主义市场经济改革目标以来,就存在着在社会主义市场经济法律体系中,是公法优位还是私法优位,是宪法为基础、为核心,还是私法为基础、为核心的争论。主张公法优位,显然不符合中国的实际。主张宪法为基础、为核心,是从宪法的效力上讲的{5}。从与市民社会的关系而言,私法既是法律体系的基础也是核心,因为在市民社会,要靠私法调整人与人的平等社会关系,国家是建立在市民社会之上的,调整国家与市民及国家机关间关系的公法也必然是建立在市民社会及调整市民间关系的私法的基础上的。因此,就市民社会而言,私法是基础,民法总则是法律体系的核心。
  面对发展中的中国市民社会,法的任务包括私法的任务是什么呢?笔者认为,首先就是确立市民的财产权,因为财产权是市民作为经济人的基础。应该说,中国的现行法律还不够完善,有关财产权的法律规定存在不足,修改、制定法律的任务很重。党的十五大通过的政治报告,有重大的理论突破,认为非公有制经济是社会主义初级阶段经济的重要组成部分;提出以公有制为主体,多种经济成分共同发展,不再将私有经济放在社会经济的补充地位;提出社会主义初级阶段是按劳分配和按生产要素分配相结合,不再单独强调按劳分配;提出混合经济的问题。“十五大”之后,中国法学界有许多学者提出要修改宪法,将宪法中关于非公有制经济是社会主义公有制经济补充的规定及按劳分配原则予以修改,规定多种经济成分共同发展及按生产要素分配的内容以与“十五大报告”相一致[1],并认为应规定混合经济类型(股份制经济),制定中国的物权法和编纂中国的民法典,建立中国的物权制度。但对此也有反对意见,认为不必修改宪法{6}。此外,对宪法中的“公共财产神圣不可侵犯”的原则规定,有人主张也要规定“私有财产神圣不可侵犯”,有人认为不能修改

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)今井弘道.什么是市民——市民的二重性(A).市民的时代(C).北海道大学图书刊行会,1998.

{2}(日)今井弘道.关于日本的市民问题——“官僚的政治文化”与“市民的政治文化”(A).市民的时代(C).北海道大学图书刊行会,1998.

{3}刘军,李林.新权威主义(M).北京:北京经济学院出版社,1998.

{4}邓正来.国家与社会——中国市民社会研究(M).成都:四川人民出版社,1998.爬数据可耻

{5}王叔文.论建立有中国特色的社会主义市场经济法律体系(J).政法论坛,1995,(4).

{6}赵天佐等.私有财产神圣不可侵犯该不该进入宪法(J).当代法学,1998,(5).

{7}平井宜雄.法政策学(M).有斐阁,1995.

{8}最高人民法院.典型案例和司法解释精选(1993.7—1996.6)(Z).北京:中国法制出版社.1996.

{9}医疗事故赔偿54万元(N).齐鲁晚报,1996—10—1.

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