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【期刊名称】 《法学论坛》
非法经营同类营业罪适用问题探析
【英文标题】 An analysis on the Problems of illegally managing business of the same king
【作者】 李玉文【作者单位】 安徽财贸学院法学系
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 非法经营同类营业罪;犯罪主体;非法利益
【文章编码】 1003—126X(2000)02—0045—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 2
【页码】 45
【摘要】

非法经营同类营业罪是我国新刑法规定的一个新罪名,但由于这方面的司法实践经验不足,因而在立法上存在一些疏漏:在犯罪主体上,将企业厂长排除在外;在“非法利益”的界定上,无论性质方面还是数量方面,均不甚明确。对此,应尽快通过立法或司法解释予以明确,以便更加有效地惩治此类犯罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.111558    
  
  “国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;金额特别巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”这是新《刑法》第165条对“非法经营同类营业罪”所作的规定,也是这次修改刑法新增加的一项内容。“非法经营同类营业罪”的设立,对于强化国有公司、企业经营管理者的责任,维护国有公司、企业的利益,具有十分重要的作用。然而,由于该条规定的时间尚短,司法实践经验不足,法学理论界对其研究不多,更无相关的司法解释,致使该条规定在适用过程中出现了一些难以把握的问题,影响了它应有的可操作性。本文力图对其中几个问题加以探究,以期对进一步完善该条规定有所裨益。
  一、关于犯罪主体
  非法经营同类营业罪在适用过程中首先遇到的一个问题就是对犯罪主体范围的界定,依据《刑法》第165条的规定,非法经营同类营业罪的犯罪主体为特殊主体,即“国有公司、企业的董事、经理”,法条对犯罪主体范围的规定看似明确而且具体,但与国有公司、企业在组织形式和管理模式上的复杂性相比较,这种规定显然存在缺陷。其中,最为明显的是将国有企业的“厂长”排斥在该罪的犯罪主体之外。笔者认为这是不科学的,国有企业厂长亦应构成非法经营同类营业罪的犯罪主体。
  首先,国有企业厂长享有更大的权力,更易利用职务便利。“非法经营同类营业罪”的利用职务便利是指行为人利用其在国有公司、企业生产经营管理活动中基于职务而形成的便利条件,它与行为人在公司、企业所处的地位和拥有的生产经营管理职权密切相关。董事、经理和厂长都是法定的国有公司、企业组织机构,法律法规都相应赋予了他们在各自经济组织中的生产经营管理职权。作为企业的组织机构,董事会、经理、厂长在行使公司、企业经营管理权上具有共性。就行为者个人而言,厂长在国有企业中的权力甚至比董事、经理在公司中的权力更大,因而更具职务上的便利条件。快醒醒开学了
  董事会是由股东选举产生的董事共同组成的公司经营决策机构,经理是在董事会领导下的公司日常经营管理机构。机构本身不能作为,它的职能只能通过机构组成人员个人的作为来实现,董事、经理个人的权力和职务便利便由此而衍生。一般说来,因许多国有公司(如国有独资公司)不设股东会,董事会兼行股东会的部分职权,有权决定公司的一些重大事项,国有公司董事会成员个人的权力比非国有公司董事的权力要大,经国家授权投资的机构或者国家授权部门的同意,国有独资公司董事甚至可以兼任公司经理。尽管如此,国有公司董事会集体负责制的体制(国有独资公司董事会成员为3—9人),决定了董事个人权力的局限性,董事个人的权力除受到董事会其他成员的制约外,还受着公司经理、监事会、职工的制衡和公司法与公司章程的约束,董事、经理要非法经营同类营业,获取非法利益,其职务上的便利条件相应受到了限制。与公司董事会负责制不同,国有企业实行厂长负责制,企业的全部工作完全由厂长个人负责,企业经营管理决策和生产指挥权统一由厂长行使,厂长在企业中处于中心地位,起中心作用,他几近集公司董事会和经理职权于一身,其个人素质的高低和权力运用得当与否对企业的前途和命运影响至深,他要利用职务便利条件非法经营同类营业,不仅比公司董事、经理更为方便,而且对本企业造成的危害更加巨大,加之目前我国国有企业对厂长监督约束机制的不健全,也确实为一些品行低下的国有企业厂长从事非法经营同类营业活动创造了条件。
  其次,国有企业厂长担负着更大的责任。权利与义务相统一体现着法律的公平原则。非法经营同类营业罪源自于公司董事、经理的竞业禁止义务,立法意图在于维护公司、企业管理制度,确保国有公司、企业国有资产的安全,打击损害国家利益的经济犯罪行为。诚然,《全民所有制工业企业法》没有明确规定国有企业厂长的竞业禁止义务,但权责的有机统一性使得竞业禁止必然成为国有企业厂长应当履行的主要义务之一。国有企业实行厂长(经理)个人负责制,厂长作为企业的法定代表人,对内,他不仅对企业的经营管理事务、商业秘密、重大投资等事项了如指掌,而且还直接行使经营管理决策权和指挥权;对外,厂长代表企业,是企业唯一的意思表示机关。因此,他有义务忠诚地履行自己的职责,恪尽职守,为企业的生存和发展鞠躬尽瘁。倘若国有企业厂长为自己开设公司、企业,或者以其家庭成员的名义开设公司、企业,自己作幕后老板,或者接受第三人的委托从事与其所任职企业同类的营业,至少会分散他在国有企业的精力;情况严重的,在个人利益的驱使下,他甚至会利用所掌握的本企业的商业秘密,动用手中的权力,剥夺国有企业的获利机会,侵吞企业财产,损害国家利益。那些严重违背职业道德,为谋取个人私利非法从事同类营业活动,严重损害企业和国家利益的厂长,理应承担相应的刑事责任。
  最后,从刑法相关的犯罪规定看,国有企业厂长也应当构成非法经营同类营业罪的犯罪主体。刑法中规定的利用职务便利犯罪的罪名计有多处,这类犯罪的犯罪主体无不与行为者个人特定的职务有关,如第163条的“公司、企业人员受贿罪”、第166条的“为亲友非法牟利罪”、第272条的“挪用资金罪”中所称的“工作人员”,指的就是在各单位中具有领导、监督、管理和经营职权的人员,企业厂长自不例外。非法经营同类营业罪作为刑法新规定的一种犯罪,未将国有企业厂长明确为该罪主

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