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【期刊名称】 《法学论坛》
关于建立判例制度的几点思考
【英文标题】 Several opinions about building the systems of legal precedents
【作者】 赵雯刘培森【作者单位】 济南市中级人民法院
【分类】 法理学【中文关键词】 判例制度;判例法;成文法
【文章编码】 1003—126X(1999)06—0051—54【文献标识码】 A
【期刊年份】 1999年【期号】 6
【页码】 51
【摘要】

目前,判例法与成文法呈现了相互融合的发展趋势。在我国,建立判例制度不仅具有合理性,而且具有必要性和可行性。否定建立判例制度的理由是站不住脚的。

【全文】法宝引证码CLI.A.111471    
  建国以来,我国一直以成文法为惟一的法律渊源,不主张赋予判例以法律约束力。随着改革开放和市场经济的深入发展,是否采用判例法问题引起了法学界、法律界的广泛关注。本文试从我国建立判例制度的合理性和可行性角度进行几点思考。
  一、建立判例制度的合理性
  判例法和成文法分别是当今世界两大主要法系——英美法系和大陆法系的基本法律渊源,形成了两种显著不同的法律观念和处理讼争的思维方式与技术方法。两者均具有内在的合理性。
  (一)引进判例法可以弥补成文法的不足
  从法理学角度讲,成文法和判例法各有优劣。成文法以系统抽象的理论为依据,注重对法律的理性认识,法律规范具有高度的概括性和一般的指导意义,具有法律原则和概念措词严格,法条结论清晰,引用方便的优点。但是成文法不可能详实具体,包罗无遗,存在“立法空白”是无法避免的。此外,成文法的制定、修订程序复杂,不能及时灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求。故而,有的西方法学家认为,“法律一经制定即是一部千疮百孔的法律。”我国南宋时期的思想家朱熹也说:“大抵立法必有弊,未有无弊之法。”这些论述突出反映了成文法的不足。判例法是在具体案件事实基础上产生的,随着判例的形成,也就同时完成了立法,无需专门复杂的程序。审判与立法融为一体的性质使判例法随案件事实而产生和发展,能够迅速灵活地适应社会的发展变化。“判例法最突出的优点是它本身有一种有机成长的原则,因而能适应新情况。”{1}“判例是‘开放的体系’,有新的局面,就有新的判例与之对应。”{2}判例法这种有机成长的优势可以有效弥补成文法对社会发展“反应迟钝”的劣势。在尚未制定成文法的领域,或在原有法律有关条文已经过时而暂时又来不及修改的时期,引进判例可以填补成文法的空白,解决社会发展与立法进程不同步的矛盾。同时,成文法往往比较抽象笼统,给法律的统一理解和执行带来困难。而判例法是针对具体案件创立的,形成的比较具体,含义更精确,解释余地小,可比性强。在“遵循先例”的原则下,法官很难把己之所欲的非正当目的掺杂到案件审理中,无疑能够维护法律的公正执行。
  (二)引例断案在我国有悠久的历史
  从我国法制史考察,判例法不是“泊来品”。1975年发现的云梦秦简,不仅记载了秦朝的成文法,而且记载了治狱判例20多个,其内容与法律条文一样被司法官员引用。在汉代,审案引例叫“比”或“决事比”,即取判决成例作为司法审判的依据。“决事比”使判例制度进一步发展。南北朝时期,封建法律形式已渐趋完备,除律、令外,又有科、比、格等形式。其中的“比”即包括援引成例定罪。唐初,司法实践中仍沿用以例断案的做法。判例在宋代已非常繁多,官方定期对其进行编纂,判例地位进一步提高,甚至出现了“以例破法”的局面。元代在法律制度上更加重视判例的作用,将例编在法典中,《大元通例》中有断例717条。明朝朱元璋亲自指导编写的《明大诰》基本上是典型案例的汇编,法官定罪必须援引大诰中的判例为依据。后来案例演变成通行的条例,成为正文律的附注。清朝发展了依例比附断案,创造了一系列遵循比附范例,对审判具有约束力。民国时期,在参照西方做法的基础上,实行判例制度。现在我国台湾省继续实行判例制度。
  可见,判例作为一种法律渊源,贯穿了我国秦朝到民国的历史。应当说,我国有着运用判例的传统和丰富经验,虽然古代的判例与现代判例相比,具有不尽相同的政治和法律意义,但这并不影响判例作为法律渊源。正如有的学者所指出的那样:“我国古代有着成文法与判例法相结合的独特法律体系,我们应当珍视和继承这一宝贵的法律文化遗产,为当今法制建设服务。”{3}笔者认为,这为我国建立判例制度提供了思路,是非常有价值的。
  (三)判例法和成文法呈现了相互融合的发展趋势
  判例的不同地位及对判例的不同态度是英美法系与大陆法系的根本区别之一。英美法系中,判例是最重要的法律渊源,遵循先例是该法系的重要原则。大陆法系则重视法律的法典化以及法律体系的严谨性和系统性,一般来讲,判例不是法律的渊源。19世纪以来,两大法系日益接近。英美法系国家越来越重视成文法和法典的编纂。大陆法系国家,现在也逐步重视判例的作用。比如,在法国,行政法的创制适用判例;在德国,最高法院的判决具有先例的约束力;在日本,最高法院出版的“判例集”具有一定的约束力;在西班牙、哥伦比亚、瑞士等国,最高法院在宪法问题上的判决具有约束力。我国最高人民法院从1983年开始,在国内外公开发行的《最高人民法院公报》上陆续印发案例。在案例之后,往往有最高法院的按语,要求“各级人民法院借鉴”。可以说,我国已出现了判例制度的端倪。北大法宝,版权所有
  两大法系日趋靠拢的趋势进一步表明了制定法和判例法在法律渊源中具有不可取代的价值,大陆法系国家确立判例在法律渊源中的地位与英美法系国家采用成文法作为法律渊源一样,乃大势所趋。
  二、我国建立判例制度的必要性
  改革开放以来,我国的法制建设取得了长足发展,但法制基础仍很薄弱。一是随着改革的发展和市场经济的确立,出现了许多新情况和新问题,急需法律予以调整。为解决这一问题,国家采取了大量立法、修改法律、频繁颁布司法解释的方法。但是,制定和修订法律程序复杂,需要经验的总结积累,不可能一蹴而就。而且从认识规律讲,制定法不可能达到包揽无余的境地,亦无法预测将来可能发生的所有新情况。立法与改革进程的矛盾难以从根本上解决。事实上,有的法律在制定酝酿阶段就已经过时。二是我国的法律过于抽象笼统,各法院之间,甚至各执法人员之间,对某些法律条文的理解常常相去甚远。对同一行为或事实的法律认定各不相同,定性和裁判大相径庭的现象并不少见,法律实效的一致性不如人意。判例本身具有的有机生长的特点和含义精确的特性对上述问题的解决可起到相当重要的作用。当需要立法或修订法律而时机尚不成熟,或来不及制定新法时,可采用判例调整社会关系,解决立法与司法间的矛盾,而且也能够使经验更成熟一点,最终走向成文法的创制。判例筑就了法律与事实之间的桥梁,较之就法律条文阐释法律条文,更能保证法律的正确统一理解,更能避免司法实践中因对法律的不同认识而导致的不公正判决。因此,建立判例制度是我国法制建设的急切需要。
  三、我国建立判例制度的可行性
  笔者认为,可从以下几个方面建立我国的判例制度。
  (一)明确判例法与成文法的关系英美法系中,判例法是基本的法律渊源,起核心作用。这一点是不适合我国实际的。在我国,判例应是成文法的辅助,处于从属地位,为成文法拾遗补缺。理由:(1)我国虽有运用判例法的传统,但成文法一直是法律渊源的主体。自春秋战国以来,就有重视成文法典的传统。历代王朝均把制定成文法、编纂法典作为法制建设的首要任务。据不完全统计,从《九章律》到《大清律例》,各朝编纂的法典约160种左右{2},这种传统排斥了判例占据突出地位的可能。(2)当前我国的法制建设得到迅速发展,各项立法工作已取得了巨大成就,基本上形成了以宪法为核心的成文法法律体系。在这种情况下,判例处于次要地位是适宜的。具体地说,主要在两个领域创制判例:一是成文法无规定的而司法实践又急需法律调整的领域;二是成文法虽有规定,但规定不明确,司法实践难以适用的,判例对成文法起司法解释的作用。
  (二)确立判例创制主体
  在英美法系国家,各法院都可以创制判例,理论上都是判例创制主体。我国判例的创制主体应该只限于最高人民法院。因为:(1)我国有3000多个法院,近15万名法官,每年受理的案件有500—600万件。如果每个法院都有权创制判例,就难以保障法制的统一。最高法院创制判例可以

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}沈宗灵.当代中国的判例(J).中国法学,1992,(1):35.

{2}孔小红.判例:比较与沉思(J).学习与探索,1989,(1).快醒醒开学了

{3}武树臣.中国法律文化探索(A).北京大学法学论文集(C).北京:光明日报出版社,1987.

{4}杨文福.唐律初探(M).天津:天津人民出版社,197.

{5}李步云.关于法学的几个问题(J).中国法学,1990.

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