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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
行政民主化与行政指导制度发展(下)
【副标题】 以建设服务型政府背景下的行政指导实践作为故事线索
【作者】 莫于川【作者单位】 中国人民大学
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政民主;行政指导;服务型政府;行政方式创新;法治化路径
【文章编码】 2095-3275(2013)04-0001-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【页码】 1
【摘要】

既往的诸多典型事例启示人们,当今的行政监管执法过程中必须树立现代依法行政观念,才能正确引导行政方式创新实践;建设服务型政府的背景下提出了诸多亟待解决的课题,首先就是必须重新认识政府的角色和职能,由消极行政转向积极行政、秩序行政转向服务行政、单纯的刚性管理转向柔性管理为主的现代行政模式,质言之,需要将政府的角色认知由“必要的罪恶”转变为“民众的伙伴”;民主的基本品格是自由和平等,行政民主具体表现为体现广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性(民主四性)的行政方式创新,行政民主化不仅是世界潮流,也是我国渐次生发的行政革新过程;行政指导是行政监管执法和服务过程中的新事物,是代表性的柔性行政方式,行政指导的理念、特点、功能、类型、程序和救济制度值得认真研究和系统梳理,通过深化认识和立法建制,妥善运用并充分发挥出行政指导在建设服务型政府过程中的抓手作用;同时,行政指导行为的固有缺陷和负面效应也须高度重视、认真克服,努力实现行政指导行为的法治化,提升依法行政、民主行政、高效行政的水平,走出一条具有中国特色的行政指导制度发展道路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1176750    
  
  编者按:推动行政民主、实行柔性管理、建设服务型政府,需要探索突破口和抓手,作为柔性行政方式之一的行政指导正是这样一个突破口和抓手。行政指导是行政民主化潮流下日益广泛运用并逐渐类型化的行政管理行为,也是理论基础较弱、实务问题蛮多、法治程度不高的重大行政现象。理应通过观念更新和制度创新将行政指导纳入法治轨道,发挥其优化行政管理、改善政民关系、提升行政效能的调整功用,这是运用法治思维和法治方式推动行政革新、实现依法行政的重大课题。莫于川教授从20年前开始研究行政指导理论与实践问题,本文兼顾宏观、中观和微观的现实问题,深入探讨了行政民主化潮流、行政指导制度实践的诸多问题和成因,提出了树立现代依法行政观念、改善政府与民众关系、推动行政指导法治化、促进法治政府与服务型政府建设的路径和对策,意在为行政革新主事者和广大读者提供参考,推动行政指导探索实践,走出一条中国特色的行政指导制度发展道路。本刊分两部分刊登,本期推出第二部分。
  四、行政指导的理念与制度分析
  (一)行政指导的概念和产生背景
  行政指导是指行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的不具有国家强制力的行为。其行为依据是多元的,操作方式是多样的。行政指导这一行为方式、管理机制乃至行政职能的出现和广泛运用,具有特殊的社会背景。这里选择重点讨论行政指导的理论与实践问题,包括概念、特征、类型、功用、方式、程序、问题、对策等。
  行政指导是最有代表性的一种柔性管理方式,它应当体现以人为本、行政为民、行政服务的理念,有利于保障公民的合法权益,也能促进公众参与,符合民主化的要求,有利于建设服务型政府,而且有助于统筹协调各方面利益关系,化解社会矛盾,保持社会安定和谐。可以说,它符合行政管理和行政法制发展的方向和客观要求,正确运用它,有可能走出一条中国特色行政指导制度发展的道路。为什么这样说呢?我们先讨论一下认识问题。
  首先需要辨析一下行政指导的概念,弄清楚什么是现代行政法制意义上的行政指导行为。所谓行政指导,是指行政机关在职责范围内,为实现一定的行政目标,采取的符合法律的精神、原则、规则或政策的柔性管理方式,也就是不具有国家强制力的行政管理行为。规则是什么?就是我们经常讲的法条,具体的法律的规范,法律的条款;而法律的原则、精神,也是以多种形态体现在法律文件中的。而政策,是指国家的政策。为什么要符合国家政策呢?因为它也体现国家意志,本质是前法律规范形态。符合法律的精神、原则、规则、政策的指导、劝告、建议、提醒、示范、鼓励等不具有强制力的行政管理行为,被称为行政指导。
  这样的行政指导行为,也许以往我们已自觉或不自觉、规范或不规范地做过,但也许不是在当下的理念上来做的。所以,也许你曾经做过,但可能就昙花一现,可能效果就不够,可能换了领导人也不再坚持;而我们现在是在一个新的高度来认识它,是放在全球化、国际化、法治化的视野下,来看待这样一种行为类型和相关制度,我们会得出不同的结论。这就是我们要讨论的行政指导,它是一种管理行为方式,也是一种管理机制,在一定程度上也是一种行政职能。它的出现和广泛运用,具有特殊的社会背景。
  还是举例来具象地说说这个背景吧。行政指导最早出现在日本,日本现在仍不同程度地在不同行政管理领域运用。为什么它会在第二次世界大战以后出现于日本,到上个世纪50年代、60年代、70年代有非常广泛的运用,到现在也还有许多运用?这是因为有当时的社会背景。日本在“二战”失败之后,以美国为首的盟军司令部在日本实行管制。但是,美国人认为,日本过去实行专制,搞军国主义,现在为了推动日本走上民主化道路,就要用美国式民主来改造日本。以美国为首的占领军、盟军司令部,他们虽然犹如太上皇,但也不能时常摆出太上皇的样子,所以他指导日本政府进行经济社会管理和改革,并不轻易采取命令方式,而是采取一种协商的方式。比如说,他希望日本政府采取什么样的措施,他都是打个电话、写封信,商量商量办事;但由于他是盟军司令部,具有很大的优势和权威,虽然只是一个协商口气的信件或电话,日本政府也不能不听取。经过美国式的改造,日本在“二战”后走上了民主化道路。
  “二战”之后,日本的行政机关,从美国为首的盟军司令部这种管理方式中得到启发,也即对企业、对市场、对公民,不必采取强制命令、军国主义,而积极采取协商、建议、劝告、指导、提醒、鼓励的方式来实施管理。日本的经济要转型,要发展重工业、化学工业,他要进行企业的产业结构调整,但他不通过发号施令,强迫企业家必须投资化工,必须投资机械,必须投资重工业、汽车业,因为他表示要搞现代市场经济,要尊重市场主体的自主权利,他不能这样做。所以,他通过通产省,运用指导、劝告、建议等方式,来进行产业结构的调整。人们经常说的通产省,就是通商产业省,现在叫作经济产业省,类似于我国的计经委、经贸委、发改委、商务部这样的部门,扮演重要角色,他就采用这样的方式进行管理、提供服务,产生了很好的效果。所以,日本出现经济奇迹的经验,归结起来叫作终身雇佣制度、年功序列制度、行政指导制度这样三大经验、三大法宝,带来了快速发展的日本经济奇迹。所谓终身雇佣,是指不犯错误就终身雇佣;所谓年功序列制,是指给予奖励,奖勤罚懒,不吃大锅饭,第一生活有保障,第二不吃大锅饭;所谓行政指导,就是咱们现在讨论的行政指导。
  当然不仅仅是三大法宝促使日本出现经济奇迹。作为1亿人口、37万平方公里的岛国,日本在上个世纪80年代中期,资产总量曾一度超过美国,成为世界第一资产大国,到现在还是世界最大的经济体之一,实际的GDP总量说不定还是老二呢。他一直采用这种柔中带刚的行政管理方式,美国开初是反对的。日本的经济起飞后,逐渐影响到美国的市场,抢走了美国的市场份额,美国希望日本自我克制,不要大量出口;但日本人很狡猾,说政府与企业之间是指导关系,日本政府不能命令企业不出口,只能劝说企业不要去占领美国市场,但是企业要大量出口美国,要占领美国市场,要买美国的资产,要大量并购美国企业,我们也没有办法呀,只能劝说,不能强压。所以美国政府非常反对日本政府的说法、做法:你要发展经济,就作行政指导;我们让你克制自己,不要占领我们美国市场,你又说只能作行政指导,不能强压出手,可见你日本人太狡猾了。因此,日美经济摩擦过程中,一开始美国非常反感日本的行政指导;但美国是最讲实用主义的国家,他后来一看,反对也没用,于是从反对到认可,后来他也采用行政指导措施。就这样,经历了一个很有意思但比较曲折的认识、做法转变过程。
  不难看出,行政指导的出身背景,严格说起来不算太好,因为它是在很被动的情况下出现的;但是,它受到后天整形改造、调整规范,变成了新人、新面貌、新功能。美国在向日本输出法文化特别是程序法文化的过程中,要求日本必须约束行政指导行为,必须制定行政程序法,行政指导不能太随意,必须纳入法治轨道,以此打压日本。日本人也很狡猾,就说那好啊,我们在行政实务中的行政指导确实很多,不够规范,让你美国不高兴了,那我来制定行政程序法,约束我们的行政指导行为吧。他的姿态做得非常好。但他这一制定,就花了整整28年时间,从1964年到1993年,才出台行政程序法,正式的法律文本中只用了比法律草案少很多的4个条款来约束行政指导行为。当然,这部法律通篇都讲到了行政指导行为,但是真正约束行政指导行为的只有专章的4个条款。须要补充讲一句话:虽然日本行政程序立法过程很长,但在28年里制定和修订出台的其他法律法规,凡是涉及行政程序的法律规范,实际上也受到此前多个行政程序法草案的影响。
  法学意义上的行政指导行为,具有上述的产生背景和传统做法。此类柔性、非强制的管理方式在行政管理实务中广泛运用,但受到的约束却不是特别严格,因为过去提出依法约束政府机关的行为,只强调约束刚性行为,如行政检查、行政许可、行政处罚、行政强制,必须依法行政,必须纳入法治化轨道,过去是这样强调的。至于这些行为以外的,我不管,法律不管,但是政府机关在做,效果不错,但不规范,也有负面效果。所以这个时候,他就通过制定行政程序法加以约束,当然还有其他一些零散的立法,这就是日本走过的行政指导法治化路径。当时受世人瞩目的日美经济摩擦早已变化转移,日益凸显为中美经济摩擦,我们在防控经济摩擦方面尚属初出茅庐、经验不多,面临的困难和矛盾日益增多、增大,当年日本防控经济摩擦的经验教训值得认真研究借鉴。
  但是,日本走过这样的道路并产生了效果,受到各国关注以后,现在对它有新的认识,就是说它不仅仅适用于产业结构调整,在经济管理、社会管理的其他方面也有它的用武之地。现在,美国、德国、法国、英国在自己的经济和社会管理事务中,很多的行政管理机关都在运用这样的柔性管理方式。笔者在前面提到,行政民主化潮流带来了广泛和深刻的影响,政府机关不能再以过去那种高高在上、强迫命令的方式来对待行政相对人,所以他在这个时候,注意寻找适合新角色的管理方式。那种一出面、一出手就是刚性手段、强迫命令的行政方式须要改变,所以找到了柔性行政方式,包括行政指导、行政合同、行政资助、行政奖励这样的方式,就是符合行政民主四性的方式,都陆续探索出来加以运用,而且是广泛、大量地运用。行政指导行为正是其中特别典型的一种,非常适用于经济转型发展期,就这样运用起来并发挥重要作用了,这就是它的产生背景。
  (二)行政指导的基本特征和适用原则
  对于现代行政法学意义上的行政指导行为,首先我们要解放认识问题,对它的认识还需要解决思想、走出误区,特别需要解决如下三个问题:
  1.要认识到行政指导行为是在督促行政机关依法行政、减少违法行为的目的之下,与刚性管理手段相辅相成、各有功用、配套使用的柔性管理手段。
  柔性手段不是和刚性手段截然对立的,不是有了柔性手段就不用刚性手段,有了行政指导就不用行政处罚。从长远的眼光来看,随着行政民主程度的加深,行政指导这样的柔性管理方式,在行政实务中会更加广泛地适用,成为主要的行政管理方式。这一点,从最新的一部行政法律《中华人民共和国行政强制法》的立法原则,也可以看出来。
  这部法律的名称虽然叫作《行政强制法》,但这项立法的基本品格、倾向性是以人为本的,它强调的是非强制手段。这部法律第五条规定:“采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。”因为强制手段伤害性大,所以非强制手段穷尽之前不得采用强制手段;而且,在穷尽了非强制手段,不得不采用强制手段时,也要优先采用最小伤害的手段,本法的表述是要采用适当的手段(“行政强制的设定和实施,应当适当”)。再如,该法第六条规定的教育与强制相结合,也是一个非常重要的原则。这个原则指导你,不光是要强制他、惩罚他,让他付出代价,还要让强制行为的对象认识到他为什么错了,为什么要这样处理他,让他今后不要再犯相同的错误。他认识到了这个错误,口服了、心服了,往后他才不会同你对着干。大家想一想,在一个行政管理区域内,比如一个工商所的辖区内,通常有上千个、上万个市场主体,但工商所也就十个人左右,如果他们都同你对着干,你就是忙死了、累死了,也不可能完成管理和服务的任务;如果他们理解你、配合你,成为你的伙伴助手,情况就不一样了。所以需要坚持教育与强制相结合的原则,“教育”也是行政指导的一类具体操作方式。
  2.要认识到在行政管理实践中,应根据主客观的实际情况灵活地选择实施行政指导。
  总的来说就是,该指导就指导,该处罚就处罚。当然,这里所说的是一种比喻:行政指导代表柔性的管理方式,行政处罚代表刚性的管理方式。通过行政检查发现或得到举报获知一个违法嫌疑,怎么办?该柔就柔,该刚就刚,刚柔相济。对此,笔者概括为四句话:一是先处罚、后指导;二是先指导、后不处罚;三是先指导、后处罚、再指导;四是一边指导、一边处罚。
  一是先处罚、后指导。为什么这么说?比如我得到群众举报后发现,这是个严重的违法事件,有严重的侵权后果,老百姓根本不原谅,而且不处罚也不利于教育本人,那么我首先就要处罚你。先罚款、先重罚再说,或者说先依法处罚再说;但我不是一罚了之,处罚之后我还要跟进指导你、帮助你,因为受处罚对象很可能是由于认识不到位或规章制度缺位,所以才违法、侵权。现实生活中已有大量的行政执法案件证明了这一点。但是有人说,这是企业内部的事情,何必政府机关去管,他的产品质量自我查验制度是否完善,他是否需要增设产品质量检验员,这些都是企业内部事务,他不完善就算了,反正违法后我们就去处罚他就可以了。但是,如果都只是消极地等到违法侵权产生严重的损害后果之后才去处理,有时是很难处理的,而且即便严厉处罚了他,巨大的社会成本毕竟也产生了啊!所以,在刚刚冒头或即将发生之际我就指导你,帮助你完善防范制度,避免或减少发生违法侵权行为,就是这样一种理念、方式,叫作先处罚、后指导。
  二是先指导、后不处罚。过去只注重处罚手段、只会刚性管理的时候,你不违法我不管你,你违法超过某个界限我就罚你,而且罚完以后就拜拜,形同陌路人;如果你再犯,笔者再罚,仍是一罚了之,而且我还得到更多罚款呢。我认为,这种做法不符合现代行政法治的要求。我国《行政处罚法》二十七条规定:“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”;“主动消除或者减轻违法行为危害后果的,依法从轻或者减轻行政处罚”。该法第五条规定:“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”可见,违法行为轻微的,有些就应当不予行政处罚了,这是其一。其二,它出现一点苗头,属于轻微的违法,还没有达到应当处罚的界限,你要处罚都没法出手,刚性、硬性手段拿不出手,但是如果你不采取一些措施,像我们前面提到的“广播体操彩排趟一身泥水”那样的事例,如果你不主动及时出手,后果还会产生,产生了严重社会后果之后,即便处罚他,罚了他的款,但是消费者、其他的社会主体已经受到了伤害,也就是说,即便罚了款,巨大的社会成本已经产生了。如果你提前作出指导,他接受了你的指导意见,没有往违法侵权的方向继续走,最后没有造成危害后果,没有达到应当处罚的界限,处罚也就不需要了。这个时候,所谓后不处罚,是你达到了行政管理目标,你为什么一定要处罚他?处罚他的目的就是让他今后守法经营,他不要再去损害消费者的合法权益,不再产生这样的社会危害行为和后果。他既然已做到这一点,你何必还要去罚他?这就叫先指导、后不处罚,是说后面不须要处罚了。
  还有一种情形:行政相对人虽然有了违法行为并产生了危害后果,但主动消除或者减轻违法行为危害后果的,假设对此的法定处罚种类较轻和幅度较小,例如只是警告,或只是轻微罚款,那么按照《行政处罚法中小学减的负已经加到家长身上了》二十七条关于依法从轻或者减轻行政处罚的规定,就可以只给予最低的罚款,或者只给予警告,或者只需要给予教育了,因为减轻的含义就是处罚力度往下降低一等。可见,轻微违法行为,在某些条件下、在你的自由裁量范围之内,你也不是必须处罚他。可能这时你处罚他,他跟你情绪对立,今后还存心违法侵权,还要损害消费者,即便你罚他的款,消费者还是受到了损害;如果这时他觉得你的人性化执法做得好,愿意配合你,今后尽量注意不违法、少违法,不就达到了行政管理目的吗?有没有这样的情形?有很多啊,只要他不是故意与政府、与社会对立,一般他会接受你的意见。
  三是先指导、后处罚、再指导。为什么?那个行政相对人自以为是,不听行政指导意见,继续往前走,往错误、危险的方向走,造成了严重的社会危害后果,当然要处罚,而且笔者个人意见可以从重处罚。当然这是有争议的。有人就问:莫教授,你说先作行政指导,别人不听你的,继续在他自己选择的道路上往前走,最后产生了社会危害后果就要从重处罚,你的意见有法律依据吗?这个问题问得好。笔者的观点是:指导之后作出处罚,并不是因为他不听我的指导意见所以我要处罚他,而是他不听指导意见,继续往前走了,他有严重的违法行为了,产生了违法侵权的严重危害后果了,老百姓都不原谅他了,不处罚不足以平民愤了。为什么要从重?我有道理啊。因为我们前面的行政指导行为,成为我的证据,这个证据可以证明你是有违法侵权的主观故意的。在行政管理实务中,的确有很多企业、公民,在被追究法律责任时辩解说:他真的不知道某项法律规定,不知道某项政策规定,不知道某种信息,所以无意间出现了违法侵权行为后果。好,那我姑且认可你的辩解理由,不知者不为过吧;但是,你得到了我的指导意见,这时你都知道了那些法律规定、政策规定和有关信息,如果你还要往前走,不出所料,最后产生了轻微违法行为甚至严重违法行为,你还要辩解说不知者不为过?指责我们行政机关出尔反尔?抱怨行政机关实施行政指导之后怎么又要来处罚你?实际上,并不是因为你不听我的指导意见我就要从重处罚你,而是因为我的指导行为作为一种证据,否定了你的不知者不为过、要求不予处罚的辩解理由,证明你有主观恶意,你是有意要侵犯消费者的合法权益。
  大家知道,刑事犯罪的制裁,一定要考虑主观因素,主观方面、犯罪动机是犯罪行为构成的四大要素之一,如果有主观恶意,结合其他构成要素我就能惩罚你,如果主观恶性大,就要从重惩罚你。虽然在法律规定中,在行政执法过程中,对于违法行为的制裁,一般不那么多地考虑主观因素,主要考虑客观的行为和效果,但当下的行政法治理论认为,应当像刑事制裁那样,在行政执法过程中也要适当考量违法嫌疑人的主观过错,根据有无主观过错来适当区别对待,这也符合过罚相当原则和比例原则。简言之,由于之前作出的行政指导行为可作为证据,否定了你的辩解理由,反证了你有主观恶意,行政机关就有权在自由裁量范围内从重处罚你;当然,从重处罚之后我不说拜拜,我还指导你改进,帮助你完善规章制度。
  四是一边处罚、一边指导。这是因为,行政处罚是一个过程,在这个过程中,也需要视情况给予行政指导,由于指导措施产生了作用,行政相对人改正了错误,作出了补救,获得了原谅,也因此达到了维护公共利益、恢复社会秩序、教育违法对象的行政处罚目的,也符合法定条件,可以不必给予行政处罚了。
  3.须要分析一下行政机关的指导职能问题,切实将行政指导与其他行政管理工作结合起来推行。
  实施行政指导,从短期看,确实增加了行政机关的工作量,增加了工作难度,由于过去不熟悉,需要重新去学习,有学习压力和工作压力;但是长远看,实施行政指导之后会减少行政执法机关的工作量,更有利于降低社会成本。为什么?在你的行政指导之下,行政相对人行为合法、守法经营,愿意响应、配合行政机关的号召,今后的违法行为、案件会减少。一个行政处罚案件特别是重大处罚案件,牵涉我们很大的精力,一个办案组投入几个月工作时间形成厚厚一叠卷宗材料,而且证据要求非常高,花的成本是非常大的;如果今后能逐渐减少行政处罚案件的话,从长远看还会减少行政机关的工作量,最终减少了社会成本。当然这是从长远看,短期的工作量也许会增加。
  换句话说,行政指导本身就是行政机关的一项职能、职责,而不是外加的负担,这一点须要强调。笔者看过国家工商总局的三定方案,有十大职能,涉及十个部门,有五个部门的职能中都写了指导、引导、鼓励等,可见这本身就是你的职能、职责,不是外加给你的,只是过去没有被重视,没有被运用,也没有人来追究;现在无非是你去主动发现它,重新认识它,全面履行它,一句话,就是重新认识、重新定位、全面履行、充分发挥工商行政机关的指导、服务的固有职能,这是一个很重要的认识。只要我们认真地去看看组织法和三定方案,看看有关的法律规定,都写得很清楚。从宪法到法律,到行政法规,到地方性法规,到部门规章,到地方政府规章,到三定方案,都写了这方面的规定,它本来就是行政机关的职能、职责和工作任务。
  行政指导作为过去未被重视的行政机关固有职能,作为富有特色的一种柔性管理方式,应怎样来认识它的功能、作用?笔者把它概括了一下,包括补充、替代、辅导、促进、协调、疏通、预防、抑制、号召、合作、鼓励、激励等诸多功用,如能充分发挥出来,意义非常大,所以要重新认识和全面履行行政指导职能。
  (三)如何理解行政指导的法律依据
  既然行政指导具有多方面的功能、作用,那么它有何法律依据,与依法行政是什么关系?对于这样一个容易产生误解、混乱的疑难问题,非常有必要再作深入分析,走出认识误区,树立新的行政法治观念。
  国家工商总局2009年3月转发了福建省工商局总结泉州工商行政指导工作经验的一个材料,也就是工商法2009年第58号文。这个文件最后一个自然段中有这样一段话:“推行行政指导虽然有法律精神和政策方针的原则依据,但目前尚无关于行政指导方面的专门立法。法律的滞后性,使推行行政指导工作实际处于无法可依状态。”笔者认为这种表述不尽符合实际。行政指导立法的滞后性,的确给依法实施行政指导带来了许多困难,但不能简单地说“推行行政指导工作实际处于无法可依状态”。如果换一个角度来观察,可以看到在行政管理主体多元化、行政管理方式多样化的今天,对于行政指导有无法律依据的问题需要作出更宽阔、灵活的理解,可以说实施行政指导已有多层次、多形态的立法和行政立法,推行行政指导具有广泛的法律依据。
  其一,宪法、法律、法规、规章等各层次、各领域的法律文件都规定了行政指导的职能、职责或工作要求、工作任务,规定较多,但很分散。需要说明的是,在各层次、各领域的法律文件中,一般不直接表述为“行政指导”,而是表述为行政指导的具体操作方式,因为“行政指导”主要是一种法学用语[1]。笔者曾对此做过比较系统的梳理,在各层次法律文件中找出了关于行政指导操作方式的许多规定。这里仅以法律为例,举要说明:
  《中华人民共和国物权法》三条第二款规定:“国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”第七十五条第二款规定:“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”
  《中华人民共和国就业促进法》二十四条规定:“地方各级人民政府和有关部门应当加强对失业人员从事个体经营的指导,提供政策咨询、就业培训和开业指导等服务。”
  《中华人民共和国城市房地产管理法(2007年修正)》二十九条规定:“国家采取税收等方面的优惠措施鼓励和扶持房地产开发企业开发建设居民住宅。”
  《中华人民共和国农业机械化促进法》十条规定:“国家支持引进、利用先进的农业机械、关键零配件和技术,鼓励引进外资从事农业机械的研究、开发、生产和经营。”
  《中华人民共和国防洪法》八条第一款规定:“国务院水行政主管部门在国务院的领导下,负责全国防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作……”第三款规定:“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下,负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作……”
  《中华人民共和国义务教育法(2006年修订)》六条第二款规定:“国家组织和鼓励经济发达地区支援经济欠发达地区实施义务教育。”
  《中华人民共和国科学技术进步法》二十六条规定:“国家鼓励和引导从事高技术产品开发、生产和经营的企业建立符合国际规范的管理制度,生产符合国际标准的高技术产品,参与国际市场竞争,推进高技术产业的国际化。”
  《中华人民共和国体育法》十条规定:“国家提倡公民参加社会体育活动,增进身心健康。”
  上述法律文本中的指导、引导、提倡、鼓励等明文规定,就是行政指导的一些具体操作方式。仅从法律层次的文本中就可看到,立法者已为行政机关实施行政指导提供了一些明示的法律依据。离婚不离婚是人家自己的事
  其二,在一些地方的行政立法文件中,已经有了关于行政指导的专门规定,而且这样的地方行政立法乃至地方人大立法一定会越来越多。例如,2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》第五章第二节使用了10个条款(第九十九条到第一百零八条),对行政指导的内涵、外延和程序规范等作出了具体规定,用以调整行政指导行为。这是我国关于统一行政程序立法的第一个专门行政立法,是关于行政程序立法的第三次世界潮流的一个亮点,也成为有关行政指导的第一个集中规范的地方行政立法。虽然它只是一个地方政府规章,但能在拥有七千万人口的一个行政区域内普遍施行,使得湖南各级各类行政机关实施行政指导有了明确具体的法律规范,其大胆探索、典型示范的法治发展意义不可小视。
  其三,法律法规对刚性的行政管理行为,例如行政许可、行政处罚、行政强制作出了规定。那么,在实施刚性行为之前,能否先实施柔性的行政管理行为?能不能作出行政指导?这算不算有法律依据?笔者认为是可以做的,可以视为有法律依据。为什么?你做出一个刚性行为往往就会伤害人家,那么你先做一个柔性行为并不损害他,有什么不可以呢?既然立法上就刚性行为作出了规定,你可以做处罚、强制,证明这件事情就该你管,你这个时候先做柔性的行政指导行为,有什么不可以呢?在法理上这叫作“举重以明轻”、“弱行为前置”。既然重的行为、带去伤害的行为都可以做,那么轻的行为、不带去伤害、也许还给他带去好处的行为,为何不可以做?当然可以了,因为我做出的劝告、建议、提醒、示范、鼓励仅供他参考,他可以自由选择。
  再如,2012年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》五条规定得非常清楚:行政执法过程中必须充分运用非强制的手段,没有穷尽非强制的手段之前,不得运用强制的手段,也就是穷尽柔性再刚性的意思。新的立法精神特别值得关注。为什么这样规定?因为刚性容易带来伤害,柔性往往较少伤害。行政执法要解决的几乎都是人民内部矛盾,行政执法对象往往也是行政服务对象,穷尽非强制手段可以尽量减少伤害,缓解行政机关与行政相对人之间的紧张关系。这种先做行政指导,弱行为前置、穷尽的做法,也应当视为有法律依据。
  其四,关于某个行政管理事项,无论刚性行为的行政处罚还是柔性行为的行政指导,行政行为法都没有作出规定,但行政组织法已规定这个事项属于某个行政机关的职能、职责范围,你是否应当出手进行管理?能否实施行政指导做个回应?这样做是否算有法律依据?例如,虽然行政行为法未就某个事项作出规定,但宪法、组织法、三定方案都规定了该事项所属的行政管理领域是工商机关的职责范围,就是俗话说的该你工商部门管,这时候你可不可以做、怎么做?笔者的意见是,这时你恰恰不能采取刚性手段,你没有行政行为法上的具体法律依据,怎能做出刚性的行政行为?你做许可,你做处罚,你做强制,你做得了吗?公法上是法无明文规定不可行,你想做也做不了啊!而恰恰是行政指导这样的柔性方式反而可以做,应当做,做了更好。为什么?因为这是工商行政管理职责范围之内的事项,宪法、组织法、三定方案又规定了由我们管理,我们采取的又是柔性管理方式,是授益行为,一般不带给相对人损害后果,更多的情况是帮助他,带给他好处。假设你囿于传统行政法治观念,顾虑重重,不积极采取措施作出回应,最后出了问题还是要被打板子,市长公开电话或市长办公室电话还是要打到工商局来问责。因此,在碰到此类情况,有了行政管理需求的时候,我们应当出手作出回应,既然宪法、组织法、三定方案规定这个事项属于你的职责范围,等于法律原则上规定该你管,虽然没有具体的行为法规定,但可以尽力做行政指导行为,这才是真正的更高位阶的依法履行职责、依法行政。笔者认为这种情况下讨论作出行政指导的话,一是可以出手,二是应当出手,三是更加便利,四是有法律依据。这种做法,在法学理论上有个术语,叫作“行政组织法的行政行为法化”。这种情况下的法理基础,就是把行政组织法的条款(组织法规范)替代性地作为行政行为法的条款(行为法规范)运用。行政法学所说的行政行为法,也叫行政作用法,是指行政征收法、行政许可法、行政处罚法、行政强制法等。行政实务中有很多这样的需求。
  其五,在一些特殊情况下,按照立法精神、法律价值、法律原则办事,以及特殊情况下按照社会公德、当地习惯办事,以此处理行政管理事务,算不算有法律依据,算不算依法行政呢?笔者的答案是肯定的。换言之,行政指导行为具有广泛的法律依据,对于行政指导与依法行政的关系应有辩证的认识。一个行政指导行为的法律依据可能是法律、法规、规章作出的具体规定(这种情况很多),也可能是法律、法规、规章确立的法律原则,在一些特殊情况下还可能包括社会公德、当地习惯。这里提到的立法精神、法律价值、法律原则、社会公德、当地习惯,也常被称为条理法,在我国当下的行政监管执法过程中,特别需要注意发挥条理法的特殊调整作用。
  首先来看一看立法精神、法律价值在行政执法过程中如何发挥作用。比如说,在某地发生了一起出租车开快车闯红灯的交通违章事件,交警同志在十字路口拦下违章车辆,对其违反交通法规的行为作出处理。在处理过程中,由于双方认知、心情的反差,发生了一些言语冲突。交警同志询问出租车司机,为何忽视交通安全和交通法规,开快车闯红灯?出租车司机回答说,我开车一贯注意道路安全、遵守交通法规,今天是因为一名孕妇难产,救人要紧,拉着她飞奔去医院,心急开了快车、闯了红灯,请先放行,待我把孕妇送到医院后,随即来接受违章处罚,罚多少我愿意。那位警察同志听了有些生气:你说任随罚多少都可以缴纳,是暗示我们交通安全管理机关会乱罚款吗?我们可是严格按照法律规定执行,该罚多少就罚多少,从不乱罚款啊!还有,是要显示你们出租车司机的收入比我们交警高很多,罚多少款你都可以缴纳得起,瞧不起我们交警吗?那好,今天必须严格执法,依照法律规定的程序办事,把交通违章的事情处理完毕才能放行。
  尽管司机和孕妇家属一再恳求,交警同志还是坚持按常规走完严格繁琐的执法程序:集中处理,排队受罚,填写罚单,批评教育,罚款不多一分钱,扣分不多一分。可是这样“严格执法、文明执法”的最后结果呢,是谁都不愿意看到的“两死一伤”的后果:孕妇死亡,胎儿死亡,出租车司机“受伤”。为什么“受伤”?可不是交警同志打伤了他,交警同志可是文明执法呢,执法过程中不打人、不骂人、用语文明,是他内心受伤了!俗话说,救人一命,胜造七级浮屠;如救两条命,胜造十四级浮屠。十四级浮屠的积善积德功效有多大呢?比喻一下:大约相当于今后他一家人都会长期受到佛祖保佑,凡事均可逢灾化吉了吧!出租车司机本想学雷锋做好事,救人一命,但没有做成,深感委屈,内心受伤。为什么所谓的“严格执法、文明执法”,遵行了实体法的规定

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}莫于川.中国政府:我国城市政府组织法制的理性选择[J].现代法学,1995,(2).

Eitor's note=To promote administrative democracy, exercise the flexible management and build up a service oriented government, we need to explore breakthroughs and grippers among which administrative guidance, as a flexible administrative mode,is just one of them. Administrative guidance is an administrative behavior widely used and gradually typed under the administrative democratization trend, and it is also a major administrative phenomenon with weak theoretical foundation, many practical questions and low degree of rule of law. We should lead administrative guidance into the orbit of the rule of law through updating concept and innovation system so as to develop its adjustment function in optimizing administrative management, improving the relationship between administration and the people and enhancing the administrative efficiency. This is a significant subject in promoting administrative innovation and realizing administration according to law by thinking and doing in the way of rule of law. Professor Mo Yuchuan began his research in administrative guidance theory and practice 20 years ago. In this article, he assembles the realistic problems in macro, meso and micro, explores the trend of administrative democratization, problems and the cause of the systematic practice in administrative guidance, and finally puts forward approaches and countermeasures for setting up modem administrative concept based on law, improving relationship between the government and the public,and promoting administrative guidance government by law, improving the construction of a service-onented government ruled by law with the intention of providing reference for administrative innovation experimenters and readers, promoting administrative guide exploration practice,and finding a way to developing administrative guidance system with Chinese characteristics. This magazine will publish the article respectively in two periods,with the second part in this one.

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