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【期刊名称】 《政治与法律》
侵权责任法的理论和实践
【分类】 侵权法
【中文关键词】 侵权责任;损害赔偿;专家责任;作为义务;信息侵权
【文章编码】 1005—9512(2005)04—0003—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【摘要】 侵权责任法是民法典中的重要组成部分,本期撷取了复旦大学法学院等单位的部分专家学者探讨我国侵权责任法相关原理和立法模式的若干文章,以供我国侵权责任法的理论研究和立法参考。
【全文】法宝引证码CLI.A.132551    
  论侵权责任法的自己责任原理
  复旦大学法学院教授 刘士国
  侵权责任法,或者损害赔偿法的问题,是对复杂的现代社会不可避免产生的损害,由谁承担,怎样决定的问题,是把什么作为承担责任的根据,也就是传统要件论中“谁”的问题。这个“谁”的问题,是“自己”的问题。自己的行为给他人造成损害,应承担民事责任,有法定正当理由的除外。这是侵权责任法的基本原理。
  自己责任,导源于民事主体地位的平等性。自近代资本主义民法以来,民事主体不仅权利能力平等,而且受到法律的平等保护。不仅自然人的权利能力平等,不同种类的法人虽权利能力因业务活动需求不同而异,但其权利能力仍然是平等的。因权利能力平等,行为能力、责任能力也是平等的,自然人行为能力、责任能力的不同,并不意味着能力的不平等。因责任能力平等,所以每个人仅对自己的行为负责,不对他人的行为负责,这就从根本上否定了建立在人格不平等基础上的责任株连的封建法制。
  因责任能力平等,所以对自己之过错行为负责,因责任能力以意思能力或称识别、辨别能力为基础,明知或应知自己行为会造成他人损害而为之,为法所不允,故应承担违法之责任。由此观之责任能力乃承担过错责任的能力。
  在自己行为中,有时过错不易认定,故法律不得不规定不以过错为要件,此即无过错责任。无过错责任,非无过错而负责任,而是对不易认定的过错承担的责任,仍以责任能力为基础。在特殊侵权责任领域,凡能认定行为人过错的,应优先适用过错责任以对其过错谴责,教育行为人;凡不能认定行为人过错的,不予深纠课以责任以保护受害人,其过错留待加害人自省。
  当然,也确有无过错而负责的,典型的是当事人间的权利冲突所致,法律允许实现利益较大的一方行使权利侵害利益较小的一方的权利,但应以赔偿补救之,仍为对自己行为承担的责任,此为过错责任之例外。
  学者及立法文件中有所谓 “对他人行为的责任”,指监护人对被监护人、法人对其工作人员、雇主对雇员行为的责任。监护人对被监护人的责任,实质是监护人履行监护职责的行为责任,法人对其工作人员及雇主对雇员的职务行为的责任实质是法人、雇主营业行为的责任,仍为自己的责任,所谓“对他人行为的责任”,是就表面现象而言的,这样表述虽然可以,但必须透过表面现象洞察其本质。责任的原因,均在自己行为中,“如果一项法律规定允许一个人——或者是为了经济上的需要,或者是为了他自己的利益——使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形,他不仅应当享受由此带来的利益,而且也应当承担由此危险造成他人的任何损害的赔偿责任:获得利益者负担损失 (cuius commoda,eius et incommoda)。”可以说,他人行为包括于自己行为中,自己行为含摄着他人行为致人损害的危险性。
  对自己责任原理的认识,涉及到侵权责任法的根本,只有在自己责任原理的基础上加以规定,我们才能把握每种责任规定的是谁的责任,针对是谁的何种行为引起的后果,才能厘清各种复杂的侵权责任的关系,才能找谁责任的原因。否则,必会引起立法混乱。
  原理与原则既有联系又有区别。原理是事物的机理。原则是事物的根本规则,是由原理决定的。某事物的根本规则也是客观存在,可以有多项。在侵权法领域,一是有过错而负责,二是难以认定过错依获利益、制造危险等原因而负责,三是当事人均无过错依社会公平观念负责,从而形成过错责任、无过错责任、公平责任三项归责原则。依此三原则承担的责任,均是对自己行为承担的责任。
  如对自己行为不负责,须有正当理由。正当理由包括:执行公务或救助行为、不可抗力、紧急避险、自助、被害人的原因、第三人的原因等。还有,在侵权行为法上,有连带责任,这种责任是将若干加害人作为一方,是自己责任的特例,导源于他们共同实施了加害行为或构成相对消费者的经营者一方,即加害行为连带或连带经营,是自己责任扩大为一方连带责任,不是对自己责任的否定,而是自己责任的连带形态。
  总之,侵权法的各种制度,均可从根本上归结为自己责任,可以从自己责任获得说明或解释,归根到底是自己责任。
  损害赔偿原则探讨
  复旦大学法学院教授 段 匡
  无论是合同法中的违约责任还是侵权行为法中都有一个如何进行损害赔偿的问题,在制定侵权行为民事责任法的时候,如何确认损害赔偿原则也是一个不容忽视的课题。侵权责任认定了,还有一个确定赔偿金额的问题,如果没有一个比较恰当的损害赔偿额的认定,也不能达到侵权行为制度的立法目的。为此笔者就此提出一些粗浅的见解。
  1. 侵权行为法中损害赔偿的原则
  损害赔偿原则主要概括为三项:全面赔偿原则、考虑当事人经济状况原则和衡平原则。其中,第一项为全面赔偿原则,并且很多学者都认为中国的侵权行为法应该贯彻之。但是,在中国的立法体系中,并没有象德国民法典在第249条中或者象日本民法典在第416条和第417条中直接规定了损害赔偿的范围和方式。实际上在民法通则和特别法中大多采用列举的方式,规定了需要救济或者保护的项目,为此可以这样理解中国的损害赔偿原则,体现的是有限的保护主义,即,把立法中列举包含的各种利益作为侵权损害赔偿中的对象,如果超过这些指定的项目,一般是不予保护的。至于,考虑当事人的经济状况,德国曾经有过这样的提法,但是,随着社会的发展,破产法等民事执行法的健全,逐渐取而代之的是更为重视侵权行为法警戒和预防的作用。虽然,合同法113条规定了损害赔偿的可预见原则,但是,是否适用于侵权法也还是一个没有解决的问题。正是由于中国损害赔偿原则不明,致使中国的侵权行为成本过低,很多违法行为难以得到制止。
  2. 损害赔偿的目的和作用的探讨
  按照德国拉伦兹的说法,侵权行为法的首要意义和作用,不在于制裁和预防而在于补偿;但是在大多数场合即使不是作为主要目的而是作为副产品抑制今后类似行为的发生也是被考虑的。中国的学者大体上也是这样考虑的,侵权行为法第一任务在于赔偿,虽然是居于第二位的考虑,但是预防、警戒的作用也是必须考虑的。那么,面对中国相对比较低的损害赔偿来说,它把本应由加害者作为内部成本的风险转嫁到外部,致使难以达到侵权行为法的目的和作用。
  3.如何把握人身损害
  由于人身损害是一种不可逆转的损害,如何把握它都是各国司法实务的难题。一般各国都是以侵权前实际可得利益为中心加以考虑的,而中国过去在计划经济时代是以被抚养人的补助为中心考虑的,现在进入到市场经济时代有了变化,逐渐在结合考虑受害人的收入问题。但是在考虑方式上存在诸多问题。例如,误工费最高考虑在平均工资五倍,这就与邓小平提倡让一部分人先富起来没有加以上限,以及随后中国基本实现市场经济体制背道而驰。另外,虽然人身伤害不可能恢复到侵权前,但是最大程度地恢复受害人的生理机能应该是损害赔偿的原则,而在最高法院最近出台的人身赔偿司法解释中,将残疾用具费限制在普通型国产器具之内,将转医院治疗限制在原就诊医院同意上,这种规定既没有科学性,又缺乏体现损害赔偿的目的。应该将其规定为以恢复受害者健康为合理限制才能真正体现人身伤害赔偿的目的。
  其实,目前中国损害赔偿金额过低,原本是想降低社会成本,但是过度的考虑已经将侵权者应该承担的责任转嫁给了社会。对于存在的损害不是侵权者承担,那么就是要受害者与社会来共同承担。
  笔者认为在讨论编纂民法典的侵权行为时,除了考虑到责任的承担,更应考虑损害赔偿的内容和效果,为此提出这样一些问题。
  关于专家责任立法模式的思考
  北京化工大学法律系教授 龚赛红
  一、专家与专家责任含义的确定民法学中的“专家”是指具有专业知识或专门技能,依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书,向公众提供专业服务的人员。如医师、律师、会计师、建筑师等。
  专家责任,是指专家在执业活动中因故意或过失造成委托人或第三人损害时应当承担的民事责任。一般来说,专家的执业活动,都是为委托人服务,从事的是与委托人的人身、生命健康或者财产利益关系重大的事务。如果专家违反合同约定的义务或法定的注意义务,势必给委托人或第三人造成损失。对此,专家应承担损害赔偿责任。关于承担民事责任的主体,应该有两种,即执业机构和专家。专家受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事执业活动的,在执业活动中对委托人或者第三人造成损失的,由执业机构承担民事责任。执业机构承担民事责任后有权对有故意或者重大过失的受雇专家进行追偿。没有受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事执业活动,而在执业活动中对委托人或者第三人造成损失的,就不是由执业机构为其承担民事责任,而应该由专家本人承担民事责任。这是在我国允许专家个体执业形势下专家责任承担的必然结果,与现行有关法律的规定有所不同。
  二、专家责任制度在民法典中的地位
  近代和现代各国的民法典很少对专家责任进行规定,从近代的经典性的 《法国民法典》和《德国民法典》到现代的《俄罗斯民法典》都没有专门的章节或条文对专家责任进行规范。据笔者所掌握的材料,现今只有 《奥地利民法典》第1299条和第1300条、《意大利民法典》第2229条和第2231条、《埃塞俄比亚民法典》第2031条(1)对专家责任给予了简明的规定。中国民法典的制定已经提上了议事日程,在民法典中,是否应该对专家责任进行规定,这是关心和制定民法典的专家学者都无法回避的问题。笔者认为,应该赋予专家责任制度在民法典中应有的地位。近代民法典中没有规定专家责任制度,这是因为当时专业分工不明显,科学技术不发达,社会经济生活相对简单,人们之间因为专门知识和专业技能方面的差别而相互依赖并不突出,因而医生、律师、会计师等对委托人所造成的损害也不多见,所以从民法的角度对专家责任进行规范的必要性没有显现出来。随着知识的专门化和技能的高度专业化,科学技术的迅猛发展,社会经济生活越来越复杂,人与人之间的相互依赖越来越重要。人们在作出决定时,基于自身专业知识、能力与经验的欠缺,要依赖专家提供专门服务的场合越来越多。为了确保人们对专家的信赖不被滥用,各国法律从来就对那些从事专业服务的人提出了各种要求,希望这些人能在从事其职业活动时达到社会所提出的要求,否则,即

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