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【期刊名称】 《政治与法律》
行政犯立法构想新论
【英文标题】 Thoughts on Legislation Concerning Administrative Offender
【作者】 黄明儒金泽刚【作者单位】 湘潭大学法学院
【分类】 刑法学【中文关键词】 行政犯;行政刑法;立法模式
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 122
【摘要】

行政犯立法模式的选择,需要根据行政犯的性质并遵循一定的理论基础而展开。根据行政犯的特性,我国可以采取行政犯基本适用普通刑法总则的原则性规定,并做出相应的适用修正,而将各种具体的行政犯分散规定在相应的行政法律中的立法模式。

【全文】法宝引证码CLI.A.132532    
  
  一、行政犯与行政刑法的早期来源在现代社会复杂的变迁过程中,违反法律秩序的行为种类很多,究竟哪些违反法律秩序的行为应当规定于刑事法中加以惩治,在理论上有没有可以供立法者参照的标准?这种标准如果存在,那它的具体内容及其对刑法适用的影响又是什么?这些问题正是行政犯的立法必须解决的问题。而论及行政犯的立法,不能不提行政犯与行政刑法的早期来源。
  现行的诸多观点认为,行政犯由国外的“警察犯”演变而来,行政刑法也经历了一个从统一刑法典到分离立法或者二者并存的发展过程。在18世纪的德国,由于警察活动范围的扩大,产生了由警察官厅行使刑罚权的必要性,这种实际需求,导致逐渐形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念。费尔巴哈以后的学者,大多提出警察犯与刑事犯的区别问题。如有的学者认为,刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪,警察犯则是对法益造成危险的行为;有的学者(如宾丁格)则提出,刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质,警察犯则以对法规的单纯不服从为实质。尽管理论上还存在很大争论,但19世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念,而且有的州还制定了“警察刑法典”。基于当时的自然法思想,认为根据自然法应当受处罚的行为是自然犯,违反与自然法规范无关的国家制定法的行为是法定犯。后来由于自然法的思想受到批判,意大利的加罗法洛对自然犯与法定犯从刑事学上进行了展开,认为自然犯是违反怜悯与正直这种人类的基本道德感情的行为,[1]法定犯是由各国制定法所规定的犯罪。“刑罚正义必须针对的是如下两种行为:(1)具有本质不道德特征的行为;(2)本质上并非不道德,但因为包含有对义务的违反因而假定其具有不道德特征的行为。”[2]进入20世纪后,由于各国的行政管理范围更加扩大,行政职能不断增强,于是频繁制定行政法,违反行政法的行为也大量出现,德国遂出现了行政犯与刑事犯的区别,而警察犯则是行政犯的原型。[3]后来,有的学者研究指出,德国 1871年刑法典并未采取单列“警察刑法典”,以区分行政犯罪与刑事犯罪的做法,而是仿效1810年《法国刑法典》,采重罪、轻罪与违警罪的三分法,把违警罪规定为一种最轻微的罪行,从而使那些在伦理上并没有重要性的违警行为,也划归于刑事不法的领域。对于1871年《德国刑法典》把违警行为规定在刑法典中的立法例,一直遭受到不少学者的批判与反对。德国刑法学家郭特希密特于1902年也提出建立行政刑法的主张。其后至1911年由李斯特等人提出的刑法修改草案,主张将违警罪章中之行为在质上进行判断,使涉及法益破坏与危险的行为升格为重罪或轻罪,其余之违警罪则不再规定在刑法中。行政刑法的理论虽经多方面的批判与反对,但后来经过法学家尔富从法哲学的观点与法理的分析及政策的评价等方面加以发扬光大,并经刑法学家斯密特的补充,终于使其转化为立法实践。特别是二战以后,出现了20世纪五十年代初期和七十至八十年代两次行政刑法的立法高潮。如联邦德国在 1949年制订《经济刑法典》,1952年制订《秩序违反法》,并于1954年成立了刑法修改委员会,讨论将违警罪从刑法中分离出去。1974年,联邦德国又修订《经济刑法典》,1975年颁布新刑法,违警罪经过处理并入同年修改的《秩序违反法》中,成为行政刑法单独立法的典型。[4]
  从外国行政犯的理论与和行政刑法的立法实践来看,至少可以得出以下几点结论,它们对当今行政犯的立法必将产生重大影响。其一,行政犯的出现和行政刑法的发展无疑与司法权与行政权的此消彼长有关,但是从行政犯的产生过程来看,它显然不同于一般刑事犯,它与后者的差异是行政犯立法不能不关注的问题,比如行政犯的立法变动性更强,这对刑法典的稳定性和刑法的基本原则将带来怎样的冲击。其二,由于行政刑法这一概念中使用了刑法一词,因而对行政刑法性质如何界定就成为一个至关重要的问题。而这一问题在我国刑法学界仍然存在争论。有的认为,行政刑法属于行政法的范畴;有的认为,行政刑法是关于行政犯罪及其刑事责任的法律;还有人认为,发端于德国的所谓“行政刑法”实际上就是指行政处罚法,但这种观点同时认为,行政犯实际上是行政不法化的刑事不法,它具有行政不法与刑事不法的双重属性。[5]实践中最后一种观点影响较大,它直接导致了具体操作层面上的困境,例如发现“可能涉嫌”行政犯罪后原则上按照规定应该移送司法机关处理,[6]但抢先给予行政处罚的不在少数,即使移送后是否还可以继续对犯罪单位实施行政处罚呢?再比如,实施行政处罚后,再予以刑事处罚的,是否应当考虑前者的处罚内容,或者给予刑事处罚后,还须进行行政处罚吗?其三,行政犯既然来源于一般的行政不法,这就决定了区分行政犯和行政不法将始终是行政犯立法的核心问题。例如,所有的行政法律都应该规定行政不法行为,但是不是所有行政法律都应该规定行政犯呢?在什么情况下我们需要专门的单行刑法来规定行政犯?我们认为,正是围绕以上这些问题,出现了不同主张,产生了不同的行政刑法的立法模式。如今,我国行政刑法尚有扩大立法之势,有关行政犯的立法值得进一步研究。
  二、行政犯立法构想的理论基础
  各国刑法理论以及不同历史阶段对行政犯性质的学说主张有别,具体而言,在行政犯的立法模式上大致可分成将刑事犯与行政犯一并规定于刑法法典的大一统刑法典模式、将行政犯与刑事犯分别各自立法的独立法典模式以及将行政犯分散规定在不同行政法律中分散立法模式等三种类型。这三种不同的立法模式又为不同的学说主张提供了进一步的实证基础,因而有关行政犯性质的学说才缤彩纷呈。但由于各种不同的学说主张都存在一定的欠缺,因而这三种立法模式也都存在一定的不足。要切实解决行政犯立法的困境,首先要解决的是立法构想的理论基础。
  我国有学者认为,“行政刑法是伴随着‘非刑事化’思潮和刑法谦抑主义倾向而来的又一新派主张,它探求如何用刑法(或刑罚)以外的措施处置有社会危害性的行为,并且主要针对有违反行政性、政策性或技术性规范的行为,较少关注其反社会性、反伦理性的一面”,影响行政刑法的主要有统一法理学的兴起、国家干预的福利经济模式的出现、刑事科学的进化与行政法三权分立观念的衰败四种理论。[7]因而主张行政刑法是一种政策性和实务性兼具的可操作性体系,它以刑事政策和新社会防卫论中的精华部分为静态基础,又作为它们的动态体现,这就表现出一种统一法学的倾向,以克服单一理论的不足。行政刑法应当遵循一种分配正义并借鉴奥地利的将实体法、程序法和执行法兼具的行政刑法综合体例而独立立法,与行政违反和刑事违法区别开来,其主要目的在于社会防卫。这一观点将行政刑法之所以产生的几种理论进行了揭示,但这几种理论仅仅是行政犯与行政刑法观念产生的基础,而并不能作为行政犯立法的理论基础。所谓行政犯的立法理论基础,应该是指在对行政犯立法时为什么要选择某种立法模式或方式的理论根据。其次,论者认为既然存在一种与行政违反及刑事违法不同的第三种违法类型,就应当对这第三种类型单独立法,以适应防卫社会的目的。但是否存在这一种违法类型就必须独立立法,却需要通过论证而作出判断。行政犯最大的特征在于对国家行政政策目的变化的适应性,如果对其采取独立法典的立法模式,而且要使行政犯的设置能够适应行政上的目的之需要,则会存在如前所述的行政刑法典缺乏稳定性与适应性之缺陷。再次,奥地利行政刑法实质上一部行政秩序违反法,所科处的是狭义上的行政罚(即秩序罚),而非在形式上与刑事处罚相同的行政刑罚,因而其处罚对象并非这里所指的科刑之行政犯,[8]我们不能以这种并非真正意义上的刑法作为参照物。而且即使可以作为行政犯立法的参照物,它也只是科秩序罚之行政犯的立法,这种行政犯即为一种行政违反,而非论者意图规制的与行政违反及刑事违法不同的第三种违法类型,且并没有解决论者的问题。另外,论者采取的新社会防卫论观点在目前法制现状下之缺陷也是不言而喻的。
  在所有的行政秩序违反行为中,并非都被视为行政犯而科以刑罚制裁,有一部分秩序违反行为由于其社会危害性程度较轻仅仅被赋予秩序罚后果,而不作为行政犯处罚。这样,就存在与行政犯相关的三个概念:刑事犯、行政犯与一般行政秩序违反行为。[9]作为行政犯而言,就既要与刑事犯相区分,又要与科以秩序罚的一般行政秩序违反行为相区分。
  至于如何将三者在立法上区分开来,即属于行政犯立法的核心理论问题。有学者认为应当从非难性程度、危险的程度、法益的侵害、发生的频率与数量、制裁制度的特性、权力分立之理念等判断因素上对科处秩序罚的行为与科以刑事罚的行为进行综合评价,而考虑行政犯的立法选择。[10]另有学者认为在行政犯的立法或修法过程中,从行为质的考量、量的考量、行政管理政策的考量与刑事政策的考量四方面着手综合考虑,以决定该不法行为究应将其定为犯罪行为,抑或秩序违反行为。[11]前者仅仅对行政违反行为是科刑之行政犯或科秩序罚之行政违反行为进行了立法探讨。诚然,该学者所提出的几种量的判断因素对如何在立法上区分行政犯与一般行政秩序违反行为很有道理,但却忽视了行政犯与刑事犯之间存在的本质差异所带来的立法及司法适用上的差异。而后者的理论对如何在立法上区分三者则大有裨益,只是需要进一步完善,如论者认为行为违犯的数量应该成为行政犯与一般行政违反行为的立法区别标准,违反规定行为出现的频率较高的,宜规定为犯罪行为即行政犯;出现频率较低的,则宜规定为秩序违反行为。但是,发生频率的高低并不能说明某种行政违反行为违法性程度的高低,一般行政违反行为与行政犯之间的差异主要存在于程度轻重的不同这种量的差异,而不是行为的发生频率。因此,将其作为某种行为是否构成犯罪的一项判断标准,存在明显不妥。
  正因为行政犯与刑事犯及一般行政违反行为存在差异,在法律适用上应该与后两者有所不同,这样才存在对其立法的可能。行政犯作为一种在是否违反为国民的一般道义意识所认同的基本生活秩序这种本质上与刑事犯存在差异的犯罪行为,它与刑事犯之间质的差异属于解释论的课题,而与一般行政秩序违反行为之间尽管只是程度上的差异,却属于立法论的问题。
  但如果在立法上除了能够将科处秩序罚之一般行政违反行为与科刑之行政犯区别外,还能将违反国家出于行政上目的而与国民的一般道义意识无关的派生生活秩序之行政犯与刑事犯在刑法你怀了我的猴子适用上从立法的角度区别开来,则可以消除解释论上不必要的论争。因此,单纯以刑罚与行政罚两种处罚措施来区分行政犯与一般违反秩序行为,而不区分行政犯与刑事犯将其统一规定在刑法典中,似乎不足以说明在行政犯领域里可能发生的一些特殊问题,而且有关行政犯与刑事犯的理论区分界限在立论上就不能显现其重要特色,而让人对这一理论在本质上是否妥当产生怀疑。但理论上对行政犯与刑事犯至少在违法性意识上存在区别是没有疑义的,一般认为刑事犯在故意的成立上不需要有违法意识,但行政犯却必须具备这点,如果能够在立法上注意到这种观点将其进行区分就具有特别的意义。我们认为从理论上区别行政犯与刑事犯的意义在于从立法上圆满解决下列现象与问题:1、行政犯对刑法总则存在哪些适用例外。2、有些国家或地区的刑法明确规定不得因不知法律而免除刑事责任,这种禁止错误的理论,即违法性认识与责任的关系问题,是否也适用于行政犯。3、大多数国家对法人予以刑事处罚只是在行政犯领域里,而且即使有的国家在普通刑法里规定了法人犯罪,也只是基于其立法体例而针对行政犯的,也就是说法人犯罪只存在于行政犯的场合,因此就需要分辨出某种犯罪是属于行政犯还是属于刑事犯,从而确认法人(或没有法人形式的团体)是否负刑事责任。4、就刑事犯而言,一般只有犯罪行为人应当负刑事责任,但对行政犯,则有可能仅仅处罚事业主(代罚制度),或者既处罚行为人,又处罚从业者或事业主(两罚制度)。这同样需要在立法上予以明确区分。
  既然刑罚是一种国家维护社会秩序的最后手段,那么规定为犯罪加以科刑的行为,应以真正具有刑事非难性的行为为限。行政犯与一般违反秩序行为二者之间在本质或程度上是否存在区分的可能就需要从立法上明确,哪些行政秩序违反行为应当作为行政犯规定,而科以罚金等刑罚处分(即刑罚制裁),并经由司法程序审判;哪些行政秩序违反行为应当作为一般违反秩序行为,而科处罚款等行政处罚,在程序上经由行政裁定与行政诉讼程序。
  具体而言,行政犯立法在理论上主要应考虑以下几点:
  其一,从行为的非难性在于其品质上是否违反了为国民的一般道义所认同的基本生活秩序来区分行政犯与刑事犯。如果不法行为确与国家基本生活秩序的基本价值关系密切,具有基本生活秩序的社会伦理非难性,而必须使用具有伦理与道德基础的刑罚作为法律反应手段,才足以衡平其恶害的,如果不使用刑罚作为法律反应手段加以制裁,则社会的基本价值观将会受到破坏,或有受到破坏的危险,这种不法行为即应在普通刑法中将其规定为犯罪行为。而如果不法行为只是行政义务或行政管理上的违反行为,所破坏或危及的生活利益仅仅与社会派生生活秩序的价值利益相关,而并不具基本生活秩序的社会伦理非难性,则属于仅具有违反派生生活秩序的行政违反行为。如果对其不加以处罚,则会影响行政管理的成效,减低或丧失实定法对现代工业社会的规范功能,即应根据其程度的轻重在立法上区分为行政犯与一般行政违反行为,或规定为科以刑罚的行政犯,或规定为科以秩序罚的一般行政违反行为。
  其二,除了考虑行为的非难性品质和轻重程度外,还应当从行政管理政策的角度进行考虑。从权力分立的角度看,行政权与司法权应各有其界限,行政权不宜入侵司法权,同样地,司法权也不宜入侵行政权。因此,在立法或修法时必须慎重考虑某种行政违反行为是否作为一般行政违反仅赋予行政罚或秩序罚的法律后果,使其完全由行政权处理,抑或必须作为行政犯赋予刑罚的法律效果,由司法权管辖,而比较符合行政权与司法权的分界。再者,还应从行政管理的目的上考虑,是将某种不法行为规定为一般行政违反行为,由行政机关裁决,较能达到行政管理的有效性与目的性,还是必须将该不法行为规定为行政犯,由司法机关通过较为慎重而繁琐的刑事司法程序处理,才能更为有效。另外,如果一旦将某种不法行为规定为行政犯,则行政机关对该行为的处理仅能站在告发人的立场上向检察机关告发;能否起诉,完全由检察机关决定;起诉后能否判刑,也完全由法院认定。虽然在立法上赋予较重的刑罚的法律效果,预期以刑罚的威吓力,更能强化法律规定不容违背的权威性,以达成行政管理的目的,但检察机关与法院并不能站在与行政机关完全一致的立场上操作刑罚制裁权,因而行政机关告发的案件,往往在检察机关为不起诉处分,在法院则作无罪判决。在这种情形下,不但难以达成其行政管理的目的,行政权还会因遭司法机关的否定而受到人民的轻视。法院若不能站在超然的立场上独立审判,反而完全配合行政权而站在与行政机关完全一致的立场而为判决,这种行使刑罚权行为将使司法沦为行政的工具,而损及司法权的独立性,并足以侵犯人权。因此,在行政犯立法或修法时,不宜过度迷信刑罚的威吓力,偏好将行政违反行为均规定为犯罪行为,而应尽可能地减少行政犯的处罚范围,以有利于达成行政管理的目的为原则来决定不法行为是否构成犯罪。
  其三,刑事政策也是影响行政犯立法的一项重大因素。现代各国非犯罪化与非刑罚化的趋势均表明了一种慎用刑罚的思想:刑罚是一种最严厉的强制措施,具有最后手段的特质,因此,立法上只有在所有的制裁手段均无法有效制止不法行为时,才可考虑动用刑罚手段。对行政犯立法也是一样,如果能认定某种行政违反行为只要科以行政罚或秩序罚即能有效加以制止时,那就应将其规定为一般行政违反行为。假如立法上的不当,而将过多的行政违反行为犯罪化,轻易将本由行政机关处理即为已足的行政违反行为规定为犯罪行为,则将使刑事司法超量负载,分散其司法力量,不但减低其审判重大犯罪的能力,而且也有损司法形象。我国现行法制是在重刑法律文化影响下形成的,刑罚法规有患肥大症、重刑症的倾向,有很多应当除罪化与轻刑化的行政违反行为,因此在考虑行政犯的立法或修正上,应遵循谦抑性与慎刑原则,以适度地修正已根深蒂固并有被不断强化趋势的重刑法律文化观念。在刑法介入社会生活时,应当尽可能地控制其介入的广度和深度,合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原

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