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【期刊名称】 《政治与法律》
物权概念二要旨:对物支配与效力排他
【副标题】 评物权法草案关于物权定义的规定及相关制度设计
【英文标题】 Concept of jus rerem:jus in re Control and Exclusive Validity
【作者】 刘保玉【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 物权【中文关键词】 物权;物权法;排他性
【文章编码】 1005—9512(2005)05—0003—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【摘要】

对物支配与效力排他是物权概念中不容偏废的两个要旨。我国物权法草案在物权的定义规定中,不当地回避或者模糊了物权的“排他性”要素,并在与此相关的一些制度设计和条文表述上出现了偏差。在物权法中应当单设一条规定物权的定义,其妥当的表述是:“本法所称物权,指权利人直接支配特定的物并具有排他性的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”与此相应,我国物权法在物权变动问题上应采用公示要件主义为原则、公示对抗主义为例外的效力模式,物权的客体问题也应单设条文加以规定。

【全文】法宝引证码CLI.A.132510    
  何谓物权,这无疑是物权法中最基本的问题,而物权的定义又关涉着物权法中其他一些重要制度的设计。笔者认为,全国人大此次公布的物权法草案中对物权所下的定义有欠周延,应予以改进,特撰此文一述己见,以期对物权法草案的完善有所助益。
  一、关于物权定义的诸种学说观点
  (一)关于物权定义的立法与学说
  众所周知,创设了完整的物权法体系的《德国民法典》中并未对物权作出定义式规定,其他大陆法系国家的民法典亦同样未明示物权的概念,现今所知的立法文件中唯一对物权作出定义式规定的,是1811 年生效的《奥地利民法典》。该法第307条规定:“物权,是属于个人财产上的权利,可以对抗任何人。”第308条规定“物之物权,包括占有、所有、担保、地役和继承的权利。”此法典中所规定之“物权”,虽与德国民法及受其影响的其他大陆法国家民法中的物权有所不同,但其关于物权为“可以对抗任何人”的权利之表述,堪称经典,至今仍在影响着人们在理论上对物权所下的定义。
  在民法理论上,对物权的概念应如何认识也有着诸多不同的学说主张,有学者将物权的各种定义归并为下列四类:[1]
  第一类,为着重于对物的直接支配性的定义。其关于物权概念的表述大同小异,大抵可以归纳为:物权者,直接支配物之权利。
  第二类,是着重于对物直接支配与享受利益的定义。此类定义强调:物权为直接支配特定物而享受其利益的权利。
  第三类,乃着重于对物直接支配与排他性的定义。称物权为直接支配、管领特定物而具有排他性之财产权。
  第四类,系一并着重直接支配、享受利益与排他性三个方面的定义。属于此类的定义,虽在三方面要素的排列顺序和具体表述方式上有所不同,但无质的差异,可将其要旨归纳为:物权者,直接支配其标的物并享受其利益的排他性权利。
  中国大陆学者的著述中关于物权的定义,虽亦丰富多彩、见仁见智,但基本未超出上述四类定义模式之窠臼。惟值特别提及的是,也有学者将上述第三类定义作了变动,以突出物权的支配性和对世性为基点,将物权定义为 “是指自然人、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。”[2]
  (二)我国物权立法中关于物权定义的表述
  1.物权法草案学者建议稿中的诸种意见。
  梁慧星教授主持拟定的物权法草案建议稿第2条规定:“物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。”“依照法律的特别规定,权利也可以作为物权的标的。”此一定义的主要特点可以归纳为两点:其一,强调物权的标的为特定的物。该物当然是指有体物,将无体财产排除在外,以此达到法律体系清晰明确的目的。其二,把物权人排除他人干涉的特点,限制在就物的支配权利范围内,即物权人只能在其享有的物权的范围内有排他力,而不是广泛的、不加限制的排他力。至于权利成为物权标的的现象,并不是对物权概念的否定,而只是其例外,为立法的精确性考虑,特设第2款明确指出其存在。[3]小词儿都挺能整
  王利明教授主持拟定的物权法草案建议稿第2条规定:“物权,是指权利人直接支配物并排除他人干涉的权利。”“除法律、法规另有规定以外,无体物准用本法关于物权的规定。”此一概念强调的是:第一,物权的权利人享有对物的直接支配并排除他人干涉的权利。第二,所谓排除他人干涉,是指物权具有排他性。这种排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质;另一方面是指同一物上不得同时成立两个内容不相容的物权。第三,物权的客体主要是指有体物。鉴于一些重要的无体物已受到知识产权法的调整,但也有一些无体物上的权利尚无法律上的规定,故而作出上述第2款的规定。[4]其与前引梁稿条文设计的差异,主要在于第2款中关于物权的客体为有体物的例外情况之规定,是强调“权利”,还是可以扩及于其他“无体物”;此外,在第2款的表述方式上,两者也有微妙的不同。
  孟勤国教授提出的物权法草案建议稿第2条对物权所下的定义是:“物权为民事主体直接支配物并有排他效力的权利。物权人依据物权自主选择或决定在物上实施一定的行为并约束非物权人。”“物权包括所有权和占有权。”[5]徐国栋教授主持拟定的《绿色民法典草案》物权法分编中对物权所下的定义是:“物权是本民法典规定的、由民事主体直接支配特定的物并排他性地享受本民法典规定的各项权能的权利。”“在法律无特别规定的情况下,对财产性权利的支配权准用关于物权的规定。”[6]此两个建议稿中的定义,虽有明显的缺陷,[7]但也具有一定的参考价值。
  2.法工委的物权法草案诸稿中所下的定义。
  法工委2001年1月的物权法草案征求意见稿第2条规定:“本法所称物权,是自然人、法人或者其他组织直接支配不动产或者动产的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”“不动产指土地、建筑物等土地附着物。动产指机器设备等不动产以外的物。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”2002年12月的民法草案审议稿物权法编中对物权所下的定义,与此略同,惟删掉了物权的权利主体中“或者其他组织”几个字。在2004年8月形成的物权法草案修改稿和10月形成的二次审议稿第 " 条中,规定:“本法所称物权,是自然人、法人直接支配特定物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”“本法所称的物,包括不动产和动产。不动产指土地以及建筑物等土地附着物。动产指机器设备等不动产以外的物,包括能够为人力控制的电、气、光波、磁波等物。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”2005年7月公布的物权法草案第 " 条中规定:“本法所称的物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”“本法所称物权,指权利人直接支配特定的物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”
  法工委稿中对物权所下定义的特点是:第一,定义中均提到了物权的主体 (或者具体表述物权的主体类别,或者概括地称为“权利人”)。第二,在物权的定义中只强调“直接支配特定的物”,而未有“排除他人干涉”或“可以对抗任何人”的字样。据说这是考虑到有的物权是基于合同行为或事实行为产生,是否具有对世性无法明确把握,因此有意模糊了物权的对世性和排他性。第三,在定义中明确物权的基本类型,并将其限定为所有权、用益物权、担保物权三类。第四,未设专节或专条规定物权的客体问题,而将其与物权的定义一并规定(最新的草案中则是将物权法的调整对象、物权的客体和物权的定义三个内容规定于同一条文,分3款来规定)。此四个具有明显特点之规定,均有学者对其合理性、妥当性提出了不同意见。[8]
  二、物权定义中的共识与争点
  (一)物权定义中的要素概括
  分析前述物权的各种学理定义并结合我国大陆学者的观点和物权立法中关于物权的诸种定义模式一并考察,可以将各种物权定义中所体现的要素归纳为五个方面:其一,对物权的权利主体的界定;其二,对物权的客体“物”的界定;其三,对物的 “直接支配”;其四, “享受利益”;其五,物权效力上的 “排他性” (排除他人干涉、能够对抗任何人)。如果将这五个要素进行不同的排列组合,似乎可以得出更多种类的物权定义模式,但事实上对物权定义的实质性分歧意见,并非有如此之多。众多学者就物权定义所作之不同表述,其差异主要在其表述内容的“量”而非在其“质”。[9]
  (二)物权定义中的无争点与系争点
  从上述各种定义来看,各种观点均肯定对物的支配性为物权的基本特征,故在物权为 “对物的支配权”或“对特定物的直接支配权”这一要点上,各家学说虽在表述上稍有不同,但并无实质分歧。而对于享受物之利益与排他性之内容在物权的定义中是否应当体现以及应如何体现,则有不同认识。
  考虑到我国物权立法在物权定义中还提及有其他要素并存在一些细节问题上的分歧,笔者将物权定义中的系争点概括为以下五个方面:第一,关于物权的权利主体,在物权的定义中是否需要明示,如果要规定,如何表述为宜。第二,关于物权的客体“物”在定义中应如何表述,是否需要在物权的定义中对物的种类和范围等予以说明。第三,物权人“享受利益”之内容,是否有必要在物权的定义中明确表述。第四,物权的“排他性”或“对世性”,是否需要在定义中表明,该特性的含义如何,如何表述较妥当。第五,物权的基本种类是否有必要在定义中列明。
  三、物权法草案中的物权定义及相关规定所存在的问题
  物权的定义并非是一个单纯的概念界定问题,它同时关涉着一系列物权制度的构建和规则的选择。诸如物权的性质与效力、物权与债权的关系以及与其他民事权利的区别、物权的公示和公示的效力等问题,均直接与物权的定义相关。目前的物权法草案中关于物权的定义规定中最大的欠缺,笔者认为是未明确(或者说有意模糊)物权的“排他性”。
  依学界通说,物权有五个基本特性,即在主体方面具有对世性;在内容方面具有支配性;在客体方面具有特定性;在实现方式方面具有是绝对性;在效力方面具有排他性。在这些特性中,对特定物的支配和效力的排他为物权的最基本的特点或者说是其 “质的规定性”,由此衍生出物权的义务主体为不特定的任何人的对世性和物权人不依赖他人之协助即可实现其权利的绝对性,进而在法律上对物权的种类和内容提出了法定性的要求、对物权的变动设计了公示的规则。以此为基础,物权成为了与债权、知识产权、人格权等民事权利相异的一种独立权利类别。在目前的物权法草案中,由于在物权的定义中没有强调物权的效力排他这一基本特性,导致在其他一些重要制度设计上因为须与此保持一致而同样产生了偏差。主要表现在:第一,大量采行了公示对抗主义。例如草案第28条规定:“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”第168条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”第二,混淆了物权的成立与“发生效力”。诸如第209条规定:“以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时发生效力。”第210条规定:“……以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人。”第233条规定:“质权自出质人交付质押财产时发生效力。”第233条规定:“质权自出质人交付质押财产时发生效力。”另外,第245、247、248、249条等也有类似规定。这些规定产生的问题是:
  1.不明确物权的排他效力,将导致物权与债权的区分缺乏明确的标志。众所周知,物权是支配权、对世权,物权之间具有排他性和排他效力(包括成立上的排他和实现上的排他两个方面)以及对债权的优先效力,而债权则为请求权、对人权,债权之间具有相容性和平等性。此为物权与债权在效力上的基本区别。在概念中忽略物权的的排他性,无疑将会导致物权与债权区分上的模糊。
  2.公示对抗主义的大量采行,导致会出现诸多 “无对抗力的物权”现象,加剧物权与债权区分的不确定性。
  在物权制度上,公示对抗主义与“意思主义”的物权变动模式是一脉相承的,而采取这种模式的立法上通常并不强调物权与债权的明确区分;而公示要件主义则是与形式主义或债权形式主义的物权变动模式互为表里的,采行这种模式的立法上均强调物权与债权的区分。
  意思主义和公示对抗主义的立法模式以法国法和日本法为代表。法国民法与德国民法原本就有重大差异,其并未明确物权与债权的区分,甚至未使用物权的概念,故其采用意思主义的物权变动模式、不明确物权与债权在效力上的差异是可以理解的。但日本法则在基本方面采纳了德国法的概念和立法模式,但又在物权变动的模式等方面受到了法国民法的影响,以至于出现了法律文化继受方面的矛盾现象。依日本民法的规定和学界通说,其也是承认物权法定原则和物权公示原则的,惟其物权公示原则中采用的是法国式的公示对抗要件主义。[10]依公示对抗主义的立法模式,其结果必然会导致物权因效力的不同而被分为两大类,即:有对抗力的物权和无对抗力的物权。在日本法上,物权也是被定性为 “是直接支配物并获益的排他的权利 (直接的排他的支配权)”。[11]这样,问题就出现了:未经公示而不具有对抗力的“物权”,究竟是不是物权?如果说不是,则与公示对抗主义的意旨不合

  ······

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