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【期刊名称】 《政治与法律》
限制死刑的理性思考
【副标题】 以100例死刑案件为视角
【英文标题】 Reflection on Restriction of Death Penalty
【作者】 吴大华王飞【作者单位】 贵州民族学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 死刑;政治责任;立法;司法;民意
【文章编码】 1005—9512(2005)03—0091—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 91
【摘要】

本文从调查的一百个死刑案件角度概括了当前死刑适用的深层理念,认为死刑适用的限制如果要迈出坚实的一步,就首先必须在新的理念指导下调整死刑的基本政策。以此为逻辑起点,本文从政治责任、立法、司法、民意等方面论述了限制死刑适用的现实性步骤。

【全文】法宝引证码CLI.A.132464    
  鉴于中国的国情和死刑独特的性质,国内限制死刑的思考也不能仅仅限于理论的角度,而要在可预见的时期内切实实现死刑的限制,国内学者,特别是刑法学者更多地应该从决策层角度考虑限制死刑措施的可行性。
  为了推动限制死刑的进程,2004年10月,我们对G省1999年至2004年之间发生并已经审结的100例死刑案件进行了调查。就案件类型来讲,在调查的100个案件中,抢劫案件38件;故意杀人案件43件;绑架案件1件;故意伤害案件5件;贩卖毒品案件11件;拐卖妇女儿童案件38件;票据诈骗案件1件。除了13例非暴力案件和12例抢劫犯罪案件没有致人死亡外,其他75例案件均有致人死亡的后果发生。从判决结果看,凡是发生了死亡后果的案件,都适用了死刑。在没有被害人死亡的案件中,因为犯罪次数较多或者数额较大,一般也都适用了死刑。可见,从调查的100例死刑案件来看,民众中的“杀人偿命”观念,决策层“以重刑控制严重犯罪”的刑事政策仍然在死刑的运用中起着主导作用。从中国传统的刑法文化、刑事政策传统内涵审视这一现象,人们都可以理解。可在文明社会的大背景下,在中国越来越融入国际社会的今天,决策层一味固守传统的刑事政策观念不变,当然也是不合时宜的。首先,要融入国际社会,中国就不能无视自己签署《公民权利和政治权利国际公约》这一行为所产生的法定义务和道义责任。其次,社会的文明性也不允许中国仍然处于传统社会,以至于置刑罚的文明性于不顾。死刑的传统合法性不能为死刑在当今文明社会大行其道提供正当根据。再次,传统的王权政治如果说把公民的生命作为维持政权的工具具有历史的合理性,因而死刑大行其道可以在某种程度上得到人们的理解的话,则现在的政党政治因为不能把公民的生命视为统治的工具,因而限制死刑的适用,特别是保证死刑的准确适用就是当代统治者所应承担的当然义务。正是基于此,任何对死刑误用的放纵都会在根本上否定政权的合法性。换言之,决策层没有理由不把死刑的限制适用放到应有的高度来认识。既然,决策层无法回避死刑的限制适用问题,那么,如何推进才可能使死刑的限制具有可行性呢?笔者认为,调整死刑政策是推进死刑限制的基本前提。死刑政策只有向着有利于限制死刑适用的方向变化,限制死刑的实际努力才能从各个层面展开。以下就是在这一前提下所进行的分析。
  一、基于政治责任的分析
  我国的死刑存废问题,尽管在法学理论方面经过探讨后已基本形成共识——立足于长远废除死刑,现阶段则应该严格限制死刑的适用。但是由于没有国家决策层领导的实质性参与,当前限制死刑的进程难以有实质性进展。一方面,限制死刑的基础——民意的改变需要国家决策层领导的介入、支持和帮助,以便发挥他们的权威性导向作用;另一方面,死刑限制的主要合法途径——死刑立法需要国家决策层的首肯。所以,国家决策层领导的推动是限制死刑的一个至关重要的要素,这是一个不争的事实。根据当代美国行政学家罗森布鲁姆的著名论断:“决策被视为高层公共行政及基层有效管理的本质。”[1]我们可以这样说,从现实政治层面的条件上讲,切实解决限制死刑的问题实际上就是政府高层领导的决策(及其实施)的问题。而国家决策层领导是否以积极的姿态介入到限制死刑的决策中来,与国家领导人对其所承担的政治责任的认识密切相关。因此,从政治责任角度切入,是限制死刑欲取得实际进展所不能回避的。
  政治责任的定义是多样化的,一般认为,“政治责任是指国家机关及其工作人员所作所为,必须合理、合目的性(合乎政府为人民服务的宗旨),其决策(体现为政策与法规、规章、行政命令等等)必须符合人民的意志与利益。如果政府决策失误或行政行为有损于国家与人民利益,虽则不一定违法(甚至有时是依其制定之不合理的法规、规章办事的),不经受法律追究,却要承担政治责任。”[2]不过这里的政治责任仅仅是指与死刑有关的一种责任,即国家领导人以其政治生命、历史声誉为担保,在维护公民生命权利、推进刑罚文明和法治文明方面所承担的义务。与死刑有关的政治责任的承担既有复杂的一面,也有简单的一面。死刑作为控制社会的一种传统手段,历来受到各朝历代的重视。死刑限用不当,可能带来社会秩序的混乱,从而危及承担政治责任的领导人的政治生命。同时,又因为死刑只是国家众多工作中的一项内容,甚至还不是主要内容。即使死刑运用方面出现偏差,也不会因此就否定一个政治领导人的历史功绩。这也说明国家领导人在推进死刑限制适用方面不仅应当而且还可以有所作为。正因如此,国外有的领导人能够在公众一片杀声中废除死刑。有的领导人甚至在社会秩序并不十分稳定的特殊背景下废除死刑。[3]
  那么中国决策层领导为什么要承担死刑限制的政治责任?首先,民主政治的发展,促使我国要构建成责任政府,而政治责任就是责任政府理论体系的核心内容之一。为了不违背责任政府的基本理念,那就要求我们的高层领导人不仅要做到“在其位,谋其政”,还要做到“在其位,谋好政”。也就是责任政府的理念必然要求承担政治责任。把这种行政理念放到具体解决限制死刑的问题上来,那就是高层领导人有义务抓好这项顺应历史发展的“工程”——限制死刑的适用。其次,执政者的使命就是维护人民的根本利益。生命又是人民利益的根本,维护公民的生命(包括被指控犯有可能适用死刑的犯罪的公民的生命),也就是维护人民利益的最重要内容。而死刑的适用的范围过宽或者标准过低,与公民生命权的维护无疑是相悖的。因此,严格限制死刑适用是国家最高决策者所应该承担的政治责任。最后,从社会学角度看,不同类型国家的现代化变革的途径不同。先发内生型国家,其社会的现代化是自下而上的。后发外生型国家,其社会的现代化是自上而下的。我们的现代化是属于后发外生型,因此,包括刑罚现代化的变革途径仍然是自上而下的。从这一意义上讲,限制死刑的政治责任应该由国家最高决策层承担。
  那么中国决策层领导为什么能够承担死刑限制的政治责任?首先,执政党的地位是历史形成的,执政党的基础是广泛而深厚的,执政党的能力是得到广大人民的认同的,执政党的功绩是有目共睹的。历史经验也证明,对死刑的适用予以严格限制不仅不会损害执政党的基础,反而会为执政党赢得民心。其次,国家政权的实际管制能力是历史以来最强的。尽管社会处于转型期,各种矛盾交织在一起,国家维护社会稳定的任务十分繁重,但是,严格限制死刑的适用并不会从根本上危及国家政权和社会秩序的稳定。最后,影响严格限制死刑适用的民意也能够通过民意的表达机构——人民代表大会予以克服。民意如果对严格限制死刑的适用反响过于强烈,也不会指向决策者个人。毕竟,立法是死刑限制适用的关键途径。立法机关完全能够分担这种决策风险。
  综合上述种种分析,我们有理由确信政治领导人应当果断地担当起当前限制死刑的政治责任。那么怎样才是较为合理的“担责”途径呢?在我们看来,就是要树立限制死刑的理念,对死刑要做到“怀谦抑之心,行慎用之道”,并及时从现实抓起。其中政治领导人的认识问题和限制死刑适用的具体方法是切实推进限制死刑适用的关键。就此两方面的内容,试作分析如下:
  (一)决策者的认识问题
  决策者对限制死刑必要性和可能性的认识,可以从如下几方面展开:
  1.科学认识犯罪原因
  谈到对犯罪原因的认识,这里有两则名家见解可供我们比较。第一个是法国社会防卫论代表人物格拉马蒂卡的看法,他认为“行为人反抗的是相对于所不能容忍的那种特定的生活准则。这就意味着这种特定的生活准则本身是否正确也是个问题,即出现了反社会的现象时,并不能都责怪反社会者,社会还应该主动找一下自身存在的问题。反社会的现象实际上是社会和个人相互作用的产物。”[4]其言下之意,对犯罪的产生,社会本身难逃一定程度的责任。与此很有些相仿,另一个是马克思的经典论述:“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反的,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”[5]据此可知,在马克思看来,社会对犯罪的产生也是起了作用的,那它理所当然该为犯罪承担一定的责任。除此之外,马克思还曾经论述过他的犯罪对策观和刑罚观。他认为解决犯罪问题的关键在于消除产生犯罪的社会原因,而不是寄希望于死刑等刑罚。从上述可见,政治领导人应当合理分析犯罪的原因(那绝对不能简单归为犯罪人个人的错),从而采取尽可能完善的措施去防范犯罪。正如贝卡利亚所言“:只要法律还没有采取在一个国家现有条件下尽量完美的措施去防范某一犯罪,那么,对该国各犯罪行为的刑罚,就不能说是完全正义的。”[6]比方说,对那些因社会经济管理制度混乱而诱发的经济类犯罪处以死刑,这显然就是把国家和社会应负的责任合法地“转嫁”给犯罪人。以贝氏的说法,也就很难找出这种刑罚的公正性了。所以,正确认识并合理对待犯罪的原因是政治领导人形成限制死刑的理念的一个基础。
  2.正确认识法治的内涵
  因为法治是一个比较宽泛的概念,基于论述的需要,在这里只重点探讨它的价值——一个很容易被治理者忽略的层面。从其价值理论上讲,早在古希腊时代,主张法治的亚里士多德就指出:“法治应包含两重含义’ 已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[7]这里所谓“良好的法律”就是一个价值判断,它实际上要求法律本身需具备“合法性”或“正当性”。也就是说,制定的法律应该符合保障全体人员正当利益的要求,而不能局限于为了统治秩序的需要。如果要用“良好的法律”作为标准来衡量现行刑法的话,那么某些死刑规范的正当性,实在是值得质疑。所以,不深入理解“法治”,以为“法治”仅仅就是有法可治(即简单等同于“法制”)或者依法就治(依法行政)就可以了,那实在是片面地割裂了法治的理念。也许正是基于这样的认识,在刑事立法时对死刑的规定才会越来越背离以前确立的基本政策。“亡羊补牢,时未晚也”,从现在开始着手在立法上限制死刑已是时机了。
  3.科学地确立刑事政策
  要限制死刑,就必须重构刑事政策,即行“慎用”之道。首先,要做到走出“严打”政策的藩篱,重新回归到刑事政策的正常轨道上来。事实证明在“严打”当中,很多时候都突破了“少杀、慎杀、可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策,但实际效果并不是很好,甚至有时变成怪圈式的发展。其次,还应该辩证对待“刑罚世轻世重”,准确把握死刑的遏制功能。死刑不是万能的,迷信死刑实质就是重刑主义。最后,从我国实际适用死刑的现状看,只有在坚持“少杀、慎杀、可杀可不杀的坚决不杀”政策基础上,才能重新构建好既符合现实国情,又接轨国际形势的刑事政策。
  4.增强主观道德责任及政治家的胆识
  在一般人看来,领导人的主观道德责任以及政治家的胆识似乎与限制死刑关系不大。其实不然,要迈出限制死刑的步伐,在一定程度上会受到领导人的个体因素影响。根据美国行政学者卡尔·弗瑞得里奇的观点“,倒是有证据证明大多数行政官员在大多数时间范围内,事实上遵循着主观道德责任。”[8] 而且库珀也认为“主观责任基于一种信仰、价值和癖好组成的内在驱动力来指导人们如何去做。”[9]可见行政领导人的个人信仰、价值观念对他承担政治责任是有相当程度的影响的。之所以本文要对它进行分析,这是有史实佐证的。法国前总统德斯坦就在他的回忆录《权利和死亡》一书中叙述了曾因一个受害人的母亲的请求之故而没有特赦即将行刑的杀人犯,他为那次死刑的执行感到强烈的内疚。[10]法国能最终废除死刑,与有这样“悯刑”的政治家是绝对分不开的。这就是对死刑怀有“谦抑”之心的表现。至于领导人的胆识,比如敢于尝试、勇于突破等,对于限制死刑,那也是一个不可小看的因素。 邓小平同志就曾指出过,“改革开放胆子要大一些, 敢于试验……没有一点闯的精神,没有一点‘冒’的精神,没有一股气呀、劲呀,就走不出一条好路,走不出一条新路,就干不出新的事业。”[11]是故,对限制死刑,没有尝试、突破精神是不行的。我们的领导人应该大胆采取措施,立即着手严格限制死刑的适用。
  (二)对死刑限制的具体方法
  1.通过影响社会主流死刑观念的人大和政协,引导公民的死刑观念,切实推进死刑限制适用的进程。人大代表既然是人民利益代表,他们的呼声就是人民的呼声,他们的要求也就是人民的要求,他们的认识在一定程度上不仅能够代表而且能够影响人民大众的认识。特别是当前,各级人民代表大会的代表主体上是从基层产生的。他们对死刑的认识应该说能够代表广大民众的认识。他们对于死刑认识的改变,在很大程度上能够带动广大民众对于死刑认识的改变。因为人民代表对于死刑的认识感性多于理性,他们的认识能够变化,在很大程度上就会缓和普通公众对于严格限制死刑适用的情绪。政协委员虽然也是从普通民众中产生的,但是,总体看来,其文化素质比人民代表要高,对于刑罚的文明化更容易接受。通过改变政协委员对死刑的看法,逐渐影响社会公众对死刑的看法。这有利于减少推进限制死刑适用进程中的阻力。
  2.执政党与国家决策者勇于在死刑立法进程中发挥关键性促进作用。根据我国立法的实际,执政党对于立法的建议能够在立法变革中发挥相当重要的影响力。国家决策者如果能够在死刑立法中果断采取措施,分步推进严格限制死刑适用的进程。只要议案得到法定代表人数的支持,国家决策者既承担了相应的政治责任,也减少了因为限制适用死刑而带来的控制社会秩序的风险。
  3.根据我们法治现状,国家决策者的公开讲话对于司法运作能够产生方向性影响。国家决策者可以运用此种方式,通过最高司法机关关于限制死刑适用的司法解释,初步启动限制死刑适用的措施,从而使限制死刑适用逐步由认识走向现实。
  最后,借邓小平同志的一句话来小结本部分的要点,“搞改革完全是一件新的事情,难免会犯错误,但我们不能怕,不能因噎废食,不能停步不前。胆子还是要大,没有胆量搞不成四个现代化。”[12]限制死刑也是一场国家法制的改革,我们的政府高层领导人应当担负起应有的政治责任,把这项改革切实发动起来,并不断推向深入。
  二、基于立法角度的分析
  在传统死刑政策的指导下,死刑立法主要实现国家以死刑控制严重犯罪的思想和满足公民的报复心理。概括起来,死刑立法呈现如下特点:其一,刑法总则部分就死刑适用的指导性规范所确立的适用死刑的标准偏低。1979年刑法43条规定,死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子。这里的“罪大恶极”是一种带感情色彩的用语,其所包含的范围过宽,所以确立的适用死刑标准最低。为了避免死刑适用的进一步扩大,1997年刑法48条第1款规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。为避免文字表述引起的误解,不少学者撰文指出,这一用语既包括客观方面的犯罪行为极其严重,也包括主观方面的恶性极大。其实,这一表述即使从主客观两方面理解,也并没有为死刑的适用确立较高的标准。传统上所理解的罪行极其严重存在唯后果论和唯数额论的倾向。详言之,只要出现了死亡后果,不管是伤害还是杀人均有可能判处死刑。就数额而言,我们进行调查的抢劫案件中,就存在仅仅因为数额达到1万以上,或者次数超过3次以上,就被判处死刑的情况。其二,死刑和无期徒刑之间的距离没有明确的划分标准,以致具有法定从轻情节的被告人仍然被判处死刑。其三,刑法虽然规定对于被判处死刑的被告人,如果“不是必须立即执行”则可以宣告缓期二年执行。但是,立法由于没有明确界定“不是必须立即执行”的含义,导致将死刑缓期二年执行实际上设置成了一种单独的刑种。其四,适用死刑的限制对象太窄。我国1997年刑法49条规定,审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。按照这一规定,在审判阶段结束后才怀孕的妇女,则可以适用死刑。
  死刑立法无论在预防严重犯罪方面是否有效,在满足公民的报应心理方面是否公正,都存在两点不足:其一,它推卸了国家在严重犯罪产生方面的责任。行为人对于严重犯罪的产生无疑具有不可推卸的责任。但是,多数严重犯罪所以发生,与社会的不良现象,与社会制度的缺陷均有密切的关系。在倡导人文关怀的今天,把严重犯罪发生的责任全都推给行为人,这与时代精神不符。其二,公民的报复心理与人类文明的发展方向相悖,不值得鼓励。对人类几千年来形成的报应心理,国家虽然不能置之不理,但是,也不应该完全顺从。基于此,不应再基于“注重对严重犯罪适用死刑”这种思想确立死刑适用的标准,而应在“立足于长远废除死刑,在近期内严格限制死刑”这种思想指导下科学确立死刑的适用规范。在这种思想指导下,死刑立法应当作相应调整。为了使这一调整能够在整体上可行,可以分期作如下调整:
  第一步,在提高死刑立即执行的标准的同时,整体上增加对严重犯罪的处罚力度。具体包括如下四方面:(1)拉开死刑缓期二年执行和无期徒刑及无期徒刑和有期徒刑之间的刑罚威慑力。在一定时期内保持死刑缓期二年执行应有的威慑力,有利于缓和人们对于最严重犯罪不判处死刑立即执行的不满心理。按照现行法律规定,被判处死刑缓期二年执行的被告人,只要有重大立功表现,就可以直接改判为有期徒刑。这就实质上使死刑缓期二年执行的威慑力等同于无期徒刑了。同时,从实际执行情况看,无期徒刑实际上只相当于15年以上至20年以下有期徒刑。无期徒刑实际上所拥有的威慑力降低了它在最严重犯罪案件处罚中的作用。换言之,无期徒刑威慑力轻,则难以平息公众对于最严重犯罪不处死刑的愤怒。宽容心理的培养是需要过程的。由此,立法可将无期徒刑的实际执行时间限定在25年之内。只有服刑满25年,才可以减刑、假释。相应,提高死刑缓期二年执行的实际执行时间。这个时间以高出无期徒刑10年为宜。这就意味着,一个罪犯只要被判处死刑,即使不被执行,也要在监狱35年才有可能获得释放。这在当前公众的报应心理还较为严重的情况下,增加死刑缓期执行的刑罚威慑力是极有必要的,有利于大幅度减少死刑执行的数量。(2)将死刑立即执行适用的标准确定为两方面的内容:主观上要达到没有改造希望的程度;客观上犯了性质最严重的犯罪中的后果最为严重的犯罪。这就表明死刑的适用不仅仅是十分必要的,而且是迫不得已的。因为从客观方面看,适用死刑的犯罪,不仅从单个行为纵向内容方面看是最严重的,而且与同类犯罪比较,也是最严重的。(3)刑法分则的死刑立法作初步调整。主要包括三方面:第一,适当减少非暴力犯罪的死刑罪名;第二,取消死刑作为绝对法定刑的规范;第三,将那些规定有“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑规范改变为三个量刑幅度,分别规定适用的条件。(4)进一步严格限制死刑适用的对象。可以规定诉讼期间怀孕的妇女,不适用死刑。同时,对于年满70周岁的被告人,不适用死刑。(5)为了配合上述实体法目标的实现,程序法的规定也需要作出相应的调整。首先,证据标准应该达到一个最高要求。司法误判虽然不是废除死刑的有力根据,但是,国家也没有权利拿公民的生命冒险。相反,保证死刑案件事实的可靠性是国家责无旁贷的责任。按照联合国有关死刑案件证明标准的要求,死刑案件应该达到“没有其他解释余地”的程度;只要还可以作出其他解释,就不能定案。这个证据要求是针对包括死刑缓期二年执行的案件在内的死刑案件而言的,不是仅仅针对死刑立即执行的案件。然后自 1979年以来,我国司法实践中曾经发生过因为证据不足将被告人判处死刑缓期二年执行的情况。其次,诉讼程序应该大大细化,诉讼期限应该大大延长。这是死刑案件的诉讼程序及诉讼期限与普通刑事案件的诉讼程序及诉讼期限的一个重要区别。诉讼程序过于简单,难以保证案件的处理质量。同时,诉讼期限过短,也不利于案件真相的暴露,也就不利于错误的纠正,最终不利于被告人生命的保护。我们调查的百例案件从犯罪发生到被告人被执行死刑平均只用了540.80天。如此短的诉讼期限难免有时不能在最大限度上保障被告人的生命。
  第二步,经过十年左右的运行,在第一步立法修改的基础上,取消现行的死刑立即执行,对所有判处死刑的案件均宣告缓期执行。至于缓期执行的考验期限可以因为犯罪性质的不同而不同。对于危害国家安全的犯罪,可以缓期六年;对于其他的暴力犯罪可以缓期四年;对于非暴力犯罪可以缓期二年。同时,将原来的死刑缓期二年执行改为不可按照普通减刑、假释程序进行减刑、假释的无期徒刑。对于这类案件的罪犯,服刑实际期限不满35年的不予释放。
  第三步,再经过十年左右的运行,取消除毒品犯罪以外的非暴力犯罪的死刑,取消没有致人死亡的强奸罪、故意伤害罪的死刑。
  第四步,再经过二十五年的运行,在第三步的基础上,暂停所有死刑的执行。
  第五步,在暂停执行死刑五十年的基础上,再宣布废除死刑。
  当然,上述分步实施的方案需要在周密的论证后方可进入操作阶段。在这之前的过渡期,需要立法机关采用解释的办法限制死刑的适用。
  三、基于司法角度的分析
  立法的修改是极其缓慢的。为此,在法律正式修订之前,司法层面的努力对于实际推进死刑的限制进程具有关键性意义。从司法角度分析,目前最重要的任务北京大学互联网法律中心

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