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【期刊名称】 《政治与法律》
律师职业理念与实践理性
【作者】 王申【作者单位】 上海《法学》月刊社
【分类】 律师
【中文关键词】 律师职业;服务;理性;主体性理念;政治边缘化
【文章编码】 1005—9512(2005)04—0144—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 144
【摘要】 确立律师法律服务之主体性理念,在我国当前的司法体制改革中有着十分重要的现实意义。当被社会寄予厚望的社会中坚最终只能与当事人之间形成以金钱为基础的代理关系,而无更多的机会在政治或其它领域发挥其自身的使命时,律师能够成为一个高举正义之旗的智慧之人吗?
【全文】法宝引证码CLI.A.132508    
  一、律师法律服务之主体性理念
  确立律师法律服务之主体性理念,在我国当前的司法体制改革中是有着十分重要的现实意义的。所谓服务,“在经济学上指的是一种特殊形式的劳动产品。按照迄今居主导地位的职业主义理论和传统,律师不应是商人,律师业也不能成为商业,因此,不能在商品经济意义上理解律师所提供的法律服务的性质。”[1]然而,受制于现代律师职业观的影响,究竟应该如何理解律师法律服务的性质并未得到我们广大同仁的深思。
  (一)律师服务为人民的理念
  律师由于其职业的性质决定了其最终是为利益服务的。基于对利益最大化的追求,由市场配置的律师资源总是倾向于流往最有利可图的领域。所以,我国律师制度的构建最终是按照人民民主的国家性质来设计的。而在现代民主社会及民主政体中,国家的诸项司法制度设置均体现和维护着人民的利益。律师制度作为国家司法制度的一部分,理所当然应当附和当前司法体制改革中提倡的“为人民服务”的宗旨;为人民服务落实在律师法律服务上就是“为当事人服务”。我国《律师法》第1条对律师的任务和职责规定为,通过提供法律帮助,维护当事人的合法权益。从这一角度来看,律师是当事人合法权益的代言人;律师各项活动的最终目的都是为了维护当事人的合法权益。这其实也体现和代表着最广大人民群众的根本利益。律师作为维护正义的使者,应该是法律的化身,是锄强扶弱的中坚力量。
  从我国当前各地律师执业的普遍状况来看,律师服务为人民的理念并没有完全树立起来,“许多人从事律师执业或者向往律师职业,并不是因为律师职业在维护正义、人权等方面有重要作用,而主要是因为这一职业所可能带来的丰厚收入。因而,许多法学研究者指出:“我国的一部分律师,在执业过程中充当着几个奴隶的角色。”[2]这种惟以金钱为上,只是有钱人的雇员的状况,将会严重影响律师职业的整体形象,会使人们丧失对律师信任,从而最终影响我们的法治建设。
  (二)律师服务维护人类固有尊严和价值的理念
  在律师服务活动中,以当事人为中心的主体性理念是人权观的一种具体表述。以当事人为中心的主体性服务理念,就要求我们的律师必须具有“社会正义感和勇于坚持真理的精神。坚持真理伸张正义是律师重要的政治品质。律师应当是正义的代言人,富有正义感,才能够仗义执言,维护真理。富有正义感,律师才能抵制各种不正当利益诱惑,公正无私,坦坦荡荡。”[3]如就律师刑事辩护而言,在我国当前法制不够完善的情况下,我国现行的刑事诉讼制度基本确立了被告人的诉讼地位,虽然有些地方不那么令人满意,但通过我们不断进行的刑事司法改革,这种状况得到了改变,使被告人诉讼地位得到逐步巩固、提高和加强。在某种程度上,刑事诉讼的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史,也是被告人诉讼地位不断提高的历史。[4]而这种提高的历史是将人权保障与律师法律服务主体性地位紧密地联系在一起。因为,一个现代、文明的刑事律师辩护制度不能不以律师法律服务主体性理念为指导。可以说,只有一个国家的律师刑事辩护程序是赋予了犯罪嫌疑人和被告人主体性地位,才能说这个国家的律师法律服务是文明的、先进的。[5]
  (三)律师服务为公共的理念
  由于律师是国家设计的,为社会和个人提供法律服务的主体。因此,我们在将律师看作是当事人合法权益代言人的同时,还应当将律师法律服务视为是一种服务或产品,并将寻求纠纷解决的当事人视为律师法律服务的消费者。我们强调律师服务为公共服务,其目的是将律师服务视为一种产品或服务,将当事人视为消费主体;将律师服务视为公共服务,实际上蕴含了“律师服务不能侵害最基本的公共利益来为当事人谋求利益”这样一种深层理念。律师在此期间“必须遵守其职业道德和法律,律师所表达的不是自己的任意,而是法律应当是什么意思。”[6]显然,作为一种服务与被服务的交换关系,两者地位平等,而且服务的提供者只能以提高服务的水平、满足消费者的需要方可吸引服务的享用者。[7]简而言之,必须要切实树立“律师——服务者”的观念。然而,由于律师还有一个社会服务的责任,所以律师法律服务还要将民主、平等、自由、人权等抽象的公理和法律概念、范畴,由国家向市民社会的引入,向当事人解释、传送现代司法价值观。总之,律师的公共服务性就是要求律师服务要体现“以人为本、服务当事人”。
  当然,我们也应该看到,“由于律师法律服务竞争的增加会使律师较少可能把其客户利益从属于律师理解的更高的社会利益。但是,这也是使律师更少可能把客户利益从属于他们自己的个人利益。”[8]由于律师服务的社会性,使得我们对律师为当事人服务与为公共服务的理念产生了对立。其实,律师为当事人服务与关心公共利益是辩证统一的关系。因为,律师只有通过维护当事人的合法权益才有可能去促进公共利益的实现。
  (四)律师服务保护弱者的理念
  由于律师服务的本质不是公共行为而只是一种职业行为,而职业行为的特征就是行为与利益的相关性。这种相关性本身就是律师职业理性的表现。在现实社会中,“无可争议的是弱者在与强者签订契约,而律师往往为强者效劳。”[9]
  其实,在西方设立律师制度起始,人们已经充分地注意到了这一点,通过历史文献我们可以看到,西方社会律师在对法律事务进行服务垄断时,已将为社会弱者进行无偿法律援助作为其让渡出利益的一部分。在13世纪时,欧洲律师已经开始将如何保护弱者作为其法律服务内容的一部分。在罗马法中曾有过大量保护弱者权利的法律规定,正是因为这些在许多契约中受到详细论述,才使得“为金钱服务与保护弱者”成为律师服务两大相行而并不悖的理念。
  律师法律服务必须遵循“公正”的理念。律师代理案件“不能只关心法律事实上是怎样的,而不关心法律应该是怎样的。即只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的泥瓦匠。”20世纪英国的著名法官丹宁就认为,律师应该为法治的发展作出贡献。“他针对许多律师一味推崇判例主义而忘记坚持真理和支持公正的做法,尖锐地指出,如果任其下去,‘普通法将停止发展,像珊瑚礁一样,变成一堆化石’,为了避免这种命运,法律——应当成为一种法律的科学。正像科学家寻求真理一样,律师应该寻求公正。”[10]那些对社会有责任感的律师应当尽量去探索,使法律的原则和公正保持一致。如果做不到,他将失去人民的信任。所以,律师不仅要有主持公正的职业理念,而且还要人们明白无误地、毫不怀疑地看到律师是在主持公正,这一点不仅是重要的,而且是极为重要的,原因很简单,公正必须来源于信任。[11]
  二、中国律师法律服务之问题与改革对策
  (一)律师服务机制中的问题
  1.律师法律服务与行业垄断
  从西方国家的律师发展的实践来看,律师业务的垄断一般都是在自然发展过程中,靠职业自身的不断努力,在相对基础上实现的。律师业务的垄断是在律师业发展到较高程度后出现的一种现象。在法治社会中,律师的作用之所以会被提到一个重要的地位,并非偶然。这是因为,由在法律服务的需求和供应(或‘生产’)之间确立某种可操作的对应关系的律师行业协会来处理客户的利益关系,比其他组织或个人更令人信服。在法治完善的过程中,一个强有力的律师行业协会使得律师业能够控制并垄断法律服务市场并非意外。同时,律师在垄断法律服务过程中,也让渡了一部分利益给社会,即向缺乏经济能力的民众提供无偿的法律援助。尽管律师垄断法律服务的过程曾遭到其他服务主体长期而顽强的抵抗,但最终在不同的业务领域,律师还是实现了程度不同的垄断(其中在诉讼领域一般都实现得比较充分)。
  在我国当前的律师法律服务中,在律师便利当事人接近方面存有严重的制度建构和设计的缺陷。妨碍民众接近律师的原因也许是因为律师谈话费、代理费以及相关费用过高抑制了当事人聘请律师权的行使;而且律师费用缺乏经济性,除代理费外其它灰色收费过高 (实践中大多数当事人还不得不支付给律师“办案活动费”、“交通费”、“人情打点费”,等等),增加了当事人的诉讼投入。最近上海引发的数起律师收费纠纷案便凸显了目前这方面的状况;[12]但律师法律援助由于经费来源等问题,使得制度未得到充分地落实,这也抑制了当事人聘请律师权的真正实现的又一原因。如果律师法律服务体制不健全,那么“三高”(高投入、高成本、高风险)的承担者应该是当事人而不是律师。就我们目前律师法律服务的状况而言,“我们的律师除了在服务内容上与一般服务业有所不同之外,很难与其他从事服务业的人员区分开来,更无法体现律师工作对社会的特殊意义。”[13]所以,对一些认为律师服务是“三高”(高投入、高成本、高风险)的观点,笔者实在难以苟同。在当前我国律师法律服务中,是当事人,在聘请律师时要承担“高投入、高成本、高风险”的代价,并且还很难得到制度上的有效保障。此外,诉讼迟延严重,审判经常久拖不决,使当事人对律师的期望值和信任度大打折扣。律师制度和律师行业逐利倾向严重,未能以帮助当事人接近正义为宗旨。如果律师法律服务成为一种没有任何风险的高收入行业,那么我们就有理由提出,这一高收入行业凭什么被律师垄断。
  2.律师职业共同体尚未建立
  在我国当前的司法改革中,律师行业作为一个法治主体,在司法改革方向和内容的确定上基本无发言权,处于被动等待状态。2002年9月25日《财富时报》上报道,“重庆市索通律师事务所负责起草的《重庆市物业管理条例》即将通过。它被认为将是中国立法史上第一部由律师共同体起草的地方性法规。”而综观美国律师,“在1930年中期至1950年未期仅仅25年间,他们在几乎没有来自其它学科的帮助下改造了联邦法院的诉讼体系,他们编制了统一商法典、他们通过宣布了在学校和其它政府机构中种族隔离为非法、他们通过行政诉讼法使行政过程系统化和规范化,等等。”[14]我们从中国立法史上的第一可以窥见中国律师当前的实际地位。中国律师何时能够与法官、检察官一样参与立法、能够与法官、检察官一样来讨论、决定和主导司法改革方案,这实在是关系到中国律师法律服务主体性理念的确立。毫不夸张地说,如果一直将律师排除在国家司法改革的主导力量之外,我国的法治将会停止发展,“像珊瑚礁一样,变成一堆化石。”[15]所以,只有通过吸引律师广泛地参加到司法改革中来,献计献策,为我国的法治发展作出贡献。
  在现实的法治资源的分配中,一些地方的律师仍然受制于政府部门而不能完全独立。如四川省人大于2004年7月中旬开展的水污染执法检查中,对四川化工股份有限公司涉及沱江特大污染事故赔偿案件有关问题进行了执法检查,结果四川化工股份有限公司受到罚款100万元经济处罚,征收其超标排污费405万元,并对事故受害人进行1179.8万元的赔偿。然而,面对老百姓想通过司法途径实现民事赔偿权利,四川省资阳市雁江区司法局却发布红头文件,红头文件上标有“区司发(2004)19号”字样,题头是“资阳市雁江区司法局关于《办理涉及沱江特大污染事故赔偿案件有关问题》的通知”。红头文件内容简要为:“各律师事务所、法律服务所:按市司法局通知,各律师事务所、法律服务所在办理涉及沱江特大污染事故赔偿案件中应严格按以下原则办理:各律师事务所、法律服务所不应受理涉及沱江特大污染事故索赔一方的委托代理;推辞不了的委托代理,只能代理其非诉讼活动,并积极做好宣传、劝解和疏导工作;涉及该污染赔偿的代理不准收取代理费;各所受理此类案件后须立即向主管局汇报。”[16]司法行政部门漠视群众合法权益,通过政府的行政命令对律师的代理活动进行干涉,这至少是表明当前我国律师在法治环节中的实际地位。
  在现实的诉讼活动中,面对法官和检察官,我们的律师地位低下,辩护意见不能获得充分尊重,诉讼活动的自由亦有限。就民事诉讼而言,律师的地位虽然在审判方式改革进行中有了改观,但还是未尽如人意,有时连基本的尊严也难以保障。这样问题还在其次,关键是当事人诉讼主张的提出、相关证据的提出以及辩论意见的表达受到了抑制,判决结果不能充分反映律师意愿和观点,更不要说律师观点能影响诉讼结局。而在刑事诉讼程序中,律师辩护更存在摆设化倾向。
  3.功利主义盛行
  以律师法律服务主体性理念为标准进行透视,中国律师法律服务存在的问题相当多,首要问题便是价值追求上未确立“以人为本”服务当事人的主体性理念。当前的律师法律服务中诸如金钱至上等观念是相当普遍,在它背后涌动着一股“工具理性”思潮。“工具理性”在西方法学中也被称之为“目标理性”,它看重的不是动机,而是效果;它关心的是为了达到一个具体的目标,采用什么样的手段是最有效率的。于是,为了实现诉讼目的,律师们在不违背现行法规的前提下,选择效率最高的结果。目前,几乎所有的律师都接受这样“功利”原则。然而,“工具理性”虽然形式上是理性的,但其实质又是非理性的,它经不起一再追问。“工具理性”并不关心最终目的,它把终极价值搁置起来,存而不论。故而需要对律师服务观念进行大力改造。在当前形式理性盛行的律师法律服务背后,还需要有更高的律师道德规则来规范、规约律师的行为;从实践理性——这种通常被看作是人类独有的用以调节和控制人的欲望和行为的一种精神力量出发,将律师法律服务的过程完全融入到体现为当事人服务的观念中,真正保障当事人的主体性地位。
  4.律师社会地位及影响力下降
  在我国律师改革近二十余年后

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