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【期刊名称】 《人民检察》
强奸罪中胁迫程度的认定标准
【作者】 何洋【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2013年
【期号】 24【页码】 56
【全文】法宝引证码CLI.A.1189613    
  
  强奸罪中的胁迫,是指对被害人进行威胁、恫吓,达到精神上的强制,使妇女不敢反抗的方法。根据我国刑法第二百三十六条的规定,胁迫是强奸罪的手段之一。在现实生活中,可以被称之为胁迫的情况其实非常广泛,从暴力胁迫到非暴力胁迫,从揭发隐私、毁损名誉到以将被害人降级、辞退、停止经济支持等相要挟,各种轻重不同的敲诈充斥其间。那么,我们依据何种标准判断哪种情况成立强奸罪,哪种情况不成立强奸罪呢?这便涉及胁迫的程度如何认定的问题。笔者试图通过对英美刑法理论中认定胁迫程度的两种思路的分析与借鉴,结合实际情况得出适合我国司法实践需要的胁迫的认定标准,以期对司法实践有所裨益。
  在英美刑法理论中,对于胁迫程度的认定问题有两种判断思路:一种是试图通过区分“同意与屈从”来判断胁迫的程度是否足以使被害人的承诺无效;另一种是试图通过区分“强制与交易”来判断胁迫的程度是否足以使被害人的承诺无效。
  一、“同意与屈从”的判断标准
  在胁迫的程度存在差异的情况下,有些被害人的同意可能不是真正的同意(被害人是被迫的),而有些被害人的同意则可能是真正的同意(被害人是自愿的),前者就是屈从,而后者才是同意。屈从可以推翻被害人的承诺,使行为人的行为构成强奸罪。然而,如果凡是被害人遭受胁迫,哪怕显著轻微的胁迫,行为人就构成强奸罪的话,这种结论恐怕也无法被人接受。在这种情况下,从一般人的角度来看,可以认为被害人具有相对的意志自由,仍然可以对同意还是不同意进行选择,一旦选择了同意,那么就是有效的。这样就出现如何区分同意和屈从的问题,当被害人遭受来自行为人的压力时,何时是真正的同意,何时是屈从呢?笔者认为,“同意和屈从”不能作为判断胁迫的程度进而认定行为人的行为是否构成强奸罪的标准。一方面,如果将屈从理解为被害人遭受到不敢反抗程度的胁迫,那么屈从只不过是不敢反抗的同语反复而已,并没有回答何种程度的胁迫使被害人不敢反抗的问题;另一方面,如果将屈从理解为被害人由于一定压力不情愿同意的所有情况,那将导致绝大多数有效的同意转变为屈从,进而使行为人的行为构成强奸罪,就连卖淫女都可以说卖淫是迫于生计,从而导致嫖客都构成强奸罪,这个结论显然不合理。
  二、“强制与交易”的判断标准
  “强制与交易”最初的理念是将判断的关键锁定在被害人是否具有意志选择的自由,然而,对于如何判断被害人是否具有意志选择的自由的问题,又没有提出具体的判断方法。此外,是否所有出于某种利益考虑放弃拒绝的情况都不构成强奸罪呢?答案恐怕是否定的。强制与交易的区分看似很容易,实则不然。这是因为,交易行为中也会伴随着某种压力,这种压力在一定条件下很有可能转化为强制。同时,强制过程中也可能会有交易。当对于胁迫程度的判断转化为强制与交易的区分问题时,我们需要解决的是如何区分强制与交易。由此,权利理论便应运而生。
  权利理论以“强制与交易”的理念为指导,引入权利因素解决了强制与交易区分的问题,因此可以说是对“强制与交易”理念的发展。笔者认为,运用权利理论解决问题的思路基本上是可取的,但还需要完善。你怀了我的猴子
  1.如何理解权利。这里的权利应当理解为实施某种行为的自由。此外,行为人行使这种权利还必须对被害人产生切实的影响。例如,甲强奸了乙,乙的丈夫便以控告甲要挟甲的妻子与之发生性行为。很显然,乙的丈夫应该构成强奸罪,可是,按照权利理论,乙的丈夫拥有控告甲的权利,他可以自由地决定放弃这种权利而获得一定的补偿,这应该是交易而不是强制。这一案例中,行为人以不控告被害人之丈夫相要挟,看起来是行为人与被害人之间的“交易”,并从被害人处获得了利益,但被害人真正担心的是国家对其丈夫行使刑罚权。另外,性自主权受到侵害的是乙,而不是乙的丈夫,是否报案也不应该由乙的丈夫决定。那种认为是否报案可以由乙的丈夫决定的思想,其实是财产理论的延续,即认为强奸罪侵害的是被害女性背后丈夫的财产权而不是被害人的性自主权。因此,行为人可以不控告,但是不控告并不能对被害人产生切实的影响,追诉的权力在国家手中。这样说来,行为人并不是通过放弃其拥有的权利换取性利益的,因此,行为人的行为构成强制而不是交易。
  2.权利弱化现象。“权利弱化”是指处于特定环境下的被害人的利益主要依赖于行为人时,行为人依然有权行使其所拥有的权利,但是,行为人不能以放弃权利的行使为由要求对方放弃性自主权。也就是说,相对于被害人的性自主权,行为人的权利被弱化,被弱化之后的权利与被害人的性自主权不等价,因此也就丧失了交易的基础。被害人对于行为人的依赖程度越高,行为人的权利弱化越大。如果被害人的特定处境是由行为人引起的,则权利弱化的程度更大。权利弱化的最终结果就是行为人的行为更有可能转化为强制而不是交易。
  在权利弱化现象中,原本行为人放弃自己权利的行使换取对方放弃性自主权属于交易,但是如果基于某种原因,行为人的权利被刑法给予否定评价,导致弱化的结果,那么行为人的权利就不足以换取对方的性自主权,他们之间的交易便有可能转化为强制。那么,究竟是什么原因使得行为人的权利弱化呢?无论是具体依存性说,还是排他性支配说都非常强调行为人对于被害人法益状态变化的影响。[1]为了实现法益保护和人权保障之间的平衡,权利弱化的原因也要受到严格的限制。笔者认为,处于特定环境下的被害人的利益主要依赖于行为人时,行为人的权利弱化,依赖的程度越高,行为人越不能以放弃权利的行使换取

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