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【期刊名称】 《法治研究》
论“担保物所有权之归属无关紧要”
【英文标题】 The Theory on “Title to Collateral Immaterial”
【作者】 董学立【作者单位】 南京财经大学{教授}
【分类】 物权【中文关键词】 归属所有权;工具所有权;一元化立法
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 59
【摘要】

依据功能,所有权可以分为归属意义上的所有权和工具意义上的所有权。归属意义上的所有权即以“占有、使用、收益和处分”为目的的所有权;工具意义上的所有权即如“让与担保、所有权保留”等担保物权类型中的所有权。所谓“担保物所有权之归属无关紧要”中的“所有权”当属后者,对这类所有权的理解,对于把握一元化动产担保物权的立法理念和完善我国现有动产担保物权立法具有重要意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1189648    
  
  美国《统一商法典》第九编第9-202条规定:“除关于寄售或者应收账款、担保债权凭证、付款无体财产权或者本票的买卖另有规定外,无论担保物权的所有权归属于担保物权人还是归属于债务人,本编关于权利和义务的规定均予适用。”有关该条的小标题则概称其为“担保物所有权之归属无关紧要”。初识该条款,遂陷入不解之困顿:在大陆法系民法理论和民事立法中,所有权对于所有人至关重要,其理论意义暂且不议,仅就其法律规范意义而言,不论是归属意义上的所有权还是工具意义上的所有权,都是一样的:对于归属意义上的所有权而言,所有权人可以占有、使用、收益和处分该所有物;对于工具意义上的所有权而言,在债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形之时,所有权人可以对所有物予以处分——拍卖、变卖或者折价并以其换得价金抵充债务。面对美国《统一商法典》第九编的该条规定,尤其是其小标题所明文直言的“担保物所有权之归属无关紧要”,着实让习惯了大陆法系担保法理论的我们有点头脑发懵。随着对该法典第九编的渐进学习和深入理解,初能把握此标题的由来和原因。与此同时,对其把握也有助于理解我国物权法制定过程中关于担保物类型体系设计的纷争和主张,同时也有助于未来我国物权法担保物权编之立法完善。因此,对“担保物所有权之归属无关紧要”的研究颇具意义。
  一、“担保物所有权之归属无关紧要”之由来
  所谓“担保物所有权之归属无关紧要”之所有权,非指归属意义上的所有权,而是专指工具意义上的所有权,如作为大陆法系非典型担保物权制度的“让与担保、所有权保留”中的所谓所有权。在《统一商法典》公布之前,美国动产担保物权制度类型多样、构造各异:动产质权、动产抵押权、附条件买卖、信托收据、行纪人留置权、应收账款让与,等等。[1]加之动产担保法之立法权主要属于各州,这导致了美国各州间担保法制不相协调甚而相互冲突,严重阻碍了经济的发展。在这种情况之下,几经周折,于1945年1月1日,最终促成了包括“动产担保交易法”在内的美国《统一商法典》的草拟。[2]其中的“动产担保交易法”由著名法学家格兰特·吉尔摩教授任主要起草人。
  起草之初,起草人认识到将一种担保类型和另一种担保类型区别开来的形式上的不同应该摒弃,取而代之的应该是动产上的担保权益这一简单的概念——所有类型的动产,不管是用于使用还是用于出售,都应该可以用作担保。[3]然而他们最初的设计方案是,鉴于不同类型的融资交易如此多样化,因此每一种类型都应当单独立法——《统一商法典》担保交易编与立法前各种担保立法的不同在于,这是依据“功能”而不是依据“形式”,对各种担保类型进行必要的区别。[4]也就是说,为每一种主要的融资类型制定一部法律来代替先前的各种类型的担保立法。毫无疑问,起草人接受了占有型担保与非占有型担保的立法传统区别。根据这种分析,起草人开始制定六部相互联系但本质上独立的法律——一部是关于质押的规定,五部是关于非占有型融资的规定——这构成了最初的草案。[5]
  随着起草工作的逐步进展,起草人发现:这些个别融资交易间共同之处超过了相异之点:形态各异的担保类型体系之下掩盖的一致性逐渐清晰:第一个也是最有力的表明人们认识到所有的动产担保交易在本质上相似的证据,是附条件买卖与动产抵押的法定的融合——两者本为不同的立法下两种独立的担保类型,现在却合并为同一种类型,而且在很多实际场合下不作区分。[6]德克萨斯州的立法就规定:“所有为担保动产的购买价金的偿付而进行的所有权保留都应被判定为动产抵押。”肯塔基州也同样将附条件买卖完全视为动产抵押。[7]正是基于这些逐渐明晰起来的认识以及已有的立法实践,起草人于是决定起草一部统一的动产担保法典以涵盖所有的动产担保交易形态。最终形成的美国《统一商法典爬数据可耻》第九编即“统一动产担保交易法”,以动产担保物、担保权、担保权设立、担保权公示、担保权次序、担保权实现等为核心概念,铸造了精灵般的一元化的担保物体系。[8]
  在该一元化担保物权体系下,先前的担保物权类型如附条件买卖、信托收据、应收账款让与等以担保物“所有权”转移为制度构造的担保物权类型消失了。换言之,无论担保物之所有权系由担保权人保留,或者由债务人取得,或者将其转让与担保权人,抑或者担保权人设定质押以担保其买卖价金,凡因此而生之担保权益,均无不同。[9]因此之故,“担保物所有权之归属于谁”就变得无关紧要起来。当然,重要的是,当事人之间有没有设定担保债权实现的担保权益。只要当事人之间以真意创设了担保权益,而不管其适用的文字彰显了何种关系,该法即予以适用。[10]总之,担保物所有权之归属于谁,在一元化立法理念和立法体系下,就无关紧要了。此即“担保物所有权之归属无关紧要”之由来。[11]
  二、“担保物所有权之归属无关紧要”与“让与担保”的取舍
  在我国物权法的起草过程中,关于担保物权制度体系设计中要不要设专章规定“让与担保”制度,在不同阶段有不同主张:在专家起草阶段,梁慧星教授主张应设专章规定学理上被称为“非典型担保物权”的“让与担保”制度,王利明教授的主张则相反;全国人大法工委民法室在专家草案基础上形成的官方草案即《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》,以及全国人大常委会法制工作委员会最后公布的《中华人民共和国民法(草案)》,该草案内含《物权法草案》(史称第一次审议稿),均采纳了梁慧星教授的主张。因此可以得出结论:在此一阶段,《物权法》担保物权编设专章规定“让与担保”制度的主张,不论是在“民间”还是在“官方”,都曾占据主导地位。但自第二次审议稿开始,《物权法(草案)》就删除了“让与担保”制度,此间关于担保物权的体系设计究竟要不要规定“让与担保”,在专家学者和权力部门中始终存在着重大分歧。但最终“删除”让与担保的结果,有力地佐证了在担保物权编中不设“让与担保”制度的主张,显呈后来居上。而且已如大家所知,最终通过的物权法也没有设专章规定“让与担保”制度。那么,我国物权法为何没有接受设专章规定让与担保制度的主张呢?
  从法史角度观察,让与担保制度经历了一个“从有到无”、又“从无到有”的过程。这一演变历程,起因于物权法定原则:历史上曾经十分活跃的动产让与担保制度,因物权法定原则对物权种类和物权内容的限制而被隔离在了民法典之外——法定之不动产抵押、动产质权之设,导致了在担保物权制度体系设计中缺失一项制度——不移转动产之占有而于其上创设的动产担保物权;[12]同样是因为物权法定原则之故,当社会经济生活对一项不移转动产占有而于其上设定担保物权的需要达到一定程度时,借助于学说理论和判例实践的推动,突破物权法定桎梏就成了指日可待之事。于是乎,欧陆一些国家和东亚之日本就于其民法典之外衍生出了所谓的非典型动产担保、让与担保、所有权保留等法典之外的动产担保物权类型应时而生。正是看到了在法典之外发展起来的让与担保等非典型动产担保制度所具有的制度优势,我国一些学者和立法机构才试图在物权法立法之际,将让与担保专设一章规定于物权法担保物权编,以适应社会新发展和实现法制新进步。
  物权法担保物权编最终没有规定让与担保的直接原因,笔者认为完全在于我国物权立法所确立的“抵押权的泛化”现象。[13]此所谓抵押权的泛化,是指物权法所确立的可抵押财产的范围趋于宽泛,以至最终形成了“法律、行政法规未禁止抵押的财产”均可抵押的局面。[14]详而言之,让与担保制度最终被抛弃的原因在于:物权法所确立的“抵押权”概念之内涵与外延已今非昔比——不仅包括不动产抵押,而且确立了所有可让与的动产均可以抵押——这彻底改变了“抵押”意即不动产抵押或个别动产抵押的立法传统。由此一来,先前在法典之外存在的,以担保物之所有权移转为其构造的非典型动产担保如让与担保、所有权保留等,就失去了独立存在并进而得以设专章进入物权法担保物权编的理由——这些名称各异的动产担保物权类型,已经被我国物权法确立的泛抵押权概念所涵盖。法律制度的发展模式交织着经验演进与理性构建,让与担保从有到无以及又从无到有的历程,交织着经验演进和理性结构。对此,格兰特·吉尔摩教授就认为:在法律制度的成长中,一些根本性的新元素引入到一个相对稳定的情形中后,会导致法律制度体系从简单到复杂,然后随着新元素的被吸收,再导致法律制度体系从复杂到简单的类似于钟摆摆动的运动。在动产担保法领域,这个新元素就是希望所有类型的动产都可以成为担保物的需求。[15]抵押权概念泛化在我国的立法表达,正是这一认识的又一恰好体现。抵押权概念外延的扩张足以涵盖“让与担保”概念所涵摄的动产担保制度。概念与形式的不同并没有遮挡住立法者睿智的目光,他们还是清晰地捕捉到了让与担保制度构造中的所有权让与,究其实质就是一项动产担保物权设定

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