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【期刊名称】 《法学杂志》
毒品犯罪刑事政策实证分析
【英文标题】 Empirical Analysis About The Criminal Policy Of Drug-Related Offenses
【作者】 赵国玲 刘灿华【作者单位】 北京大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 毒品;毒品犯罪;刑事政策;实证分析
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 50
【摘要】

理论界对毒品犯罪的刑事政策存在诸多争议,法院在毒品案件的裁量中过多地强调了刑罚的威慑与一般预防功能,而忽视了刑罚的改造及教育功能。对605个毒品案件的实证研究表明,在毒品犯罪中,法益保护的方法以及应然的刑事政策应当是“以宽济严”,或者说,是“以严为主,以宽济严”。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158529    
  
  理论界对刑事政策的概念有着不同的理解,以致有学者做出了“至今几乎所有关于刑事政策的著述,找不到两个完全相同的刑事政策定义”[1]这样的评价。但大致上,我们可以将刑事政策分为广义的刑事政策与狭义的刑事政策。广义的刑事政策是指针对犯罪的预防和打击而提出的一切措施和方针。目前有关毒品犯罪的“对策”研究,基本上就属于这种广义的刑事政策。如一些学者提出的“应将禁毒作为一项重要国策”、“切实加强对禁毒工作的领导”、“进一步加大对禁毒的投入”、“增加缉毒人员编制,组建专门队伍”、“推广包头经验,狠抓禁吸戒毒”、“禁毒应与脱贫相结合”、“加大宣传力度,搞好预防教育”、“进一步加强禁毒国际合作”等八项措施,[2]都属于广义的刑事政策。狭义的刑事政策则是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策;它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。[3]
  虽然从广义刑事政策学的角度对毒品犯罪进行研究也很重要,但这种研究与传统犯罪学中的“对策”研究并无实质的不同,而且广义刑事政策学的研究范围过于宽泛,其研究结论容易变得空洞。因此,本文采用狭义的刑事政策概念,文中毒品犯罪的刑事政策是指以刑事法为手段而提出打击和预防毒品犯罪的政策,其中的刑事立法及刑事司法政策是本文关注的重点。
  一、毒品犯罪刑事立法政策的实然分析
  理论上我们可以从应然及实然两个不同的角度分别对毒品犯罪刑事立法政策进行研究。本文将首先从实然的角度进行研究,即在对目前已经存在的有关毒品犯罪的法律(主要是指《刑法》)进行观察的基础上,进行批判性的刑事政策学研究。[4]对毒品犯罪的刑法规范进行观察、批判的视角,包括犯罪类型和刑罚设置这两个方面。其中,“犯罪类型”是指刑法将什么行为规定为犯罪,即犯罪化的问题;对其进行刑事政策学的研究,目的在于探讨这种犯罪化是否合理,是否需要进行非犯罪化处理。“刑罚设置”是指刑法对毒品犯罪行为规定了多重的刑罚;对其进行刑事政策学的研究,目的在于观察刑法在毒品犯罪中的刑事政策取向并对其进行批判性的研究。
  关于毒品犯罪的类型,我国《刑法》分则第六章第七节用9个法条规定了12个罪名,学者将其归纳为生产类、流通类、消费类、持有类和妨害国家机关对毒品进行管制类等五大类。[5]由此可见,我国《刑法》中有关毒品犯罪行为类型的规定是比较严密的。但也有学者指出,运输毒品罪完全没有必要作为独立罪名加以规定,并认为对走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的,以走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚;而将帮助走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的人,以走私、贩卖、制造毒品罪的从犯论处。[6]此种观点并没有提倡运输毒品行为的非犯罪化,只是认为运输毒品行为应当以走私、贩卖、制造毒品罪进行规制,其目的在于防止运输毒品罪滥用及过度重刑化。这种观点其实是从立法技术角度质疑运输毒品罪作为一种独立犯罪类型的合理性。
  此外,关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪,我国《刑法》第347条第1款作出了特别规定,即“无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚”。因此走私、贩卖、运输、制造毒品罪的成立,并没有数量上的要求,这对于我国既定性又定量的犯罪概念的规定(《刑法》第13条)来说,属于一种例外。这种例外规定也体现了我国刑法对毒品犯罪惩罚的严密与严厉。
  关于毒品犯罪的刑罚设置,各国及国际公约皆表现出严厉的特征。我国《刑法法小宝》第六章第七节对毒品犯罪也设置了重刑。重刑的主要表现包括:(1)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最高刑罚为死刑,非法持有毒品罪的最高刑罚为无期徒刑,包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪、走私制毒物品罪以及非法买卖制毒物品罪四个罪名的最高刑罚为十年有期徒刑。其中,走私、贩卖、运输、制造毒品罪以及非法持有毒品罪的刑罚设置顺序是由重刑到轻刑,此特点反映出刑法对这两个罪进行严厉惩罚的态度。(2)《刑法》第356条关于对毒品犯罪再犯从重处罚的规定,比《刑法》第65条关于累犯的规定更加严厉。(3)《刑法》第357条规定,毒品的数量不以纯度计算,这也体现了从严打击的精神。总之,从刑罚设置的角度来看,我国刑法对毒品犯罪采取的是“严打”刑事政策。有学者指出,就毒品犯罪的设置从严的刑罚,无论是理论上还是实践中,其争议都不大。[7]但需要指出的是,从严制裁毒品犯罪的必要性与正当性并不必然地赋予了重刑适用的正当性,对于这一问题,需要从实证以及理论上对其进行深刻的反思。关于毒品犯罪刑罚设置及司法实践中体现出来的“严打”政策及重刑化问题,是下文实证及理论分析所关注的主要问题。
  二、毒品犯罪的刑事司法政策:对605个案件的实证分析
  (一)研究样本
  本文实证分析的样本是近几年我国四个毒品案件多发省审理的605个实际案件的判决书,共涉及被告人1406人。这些案件分别来自云南(241个案件)、广西(74个案件)、广东(109个案件)及福建(181个案件);除34个判决书是中级法院的一审判决书外,其它判决书均是高级法院的二审判决书。
  (二)研究目的
  上文关于毒品犯罪刑事立法政策的分析中,我们指出了两个理论上较具争议的问题:运输毒品罪设置的合理性问题以及毒品犯罪的重刑化问题。本部分将通过对605个案件的实证研究,对这两个问题进行深入探讨,以期得到更具说服力的结论。
  (三)运输毒品罪的实证分析
  在605个案件中,涉及运输毒品罪的案件一共有313个,占总数的51.7%。该313个案件可进一步划分为两类:第一类案件中,实行行为只包括运输毒品的行为;第二类案件中,实行行为既包括运输毒品行为,也包括走私毒品行为、贩卖毒品行为以及制造毒品行为中的一个或多个行为。统计结果表明,在313个案件中,属于第一类案件的有226个,占72.2%;而属于第二类案件的仅有87个,占27.8%。
  从统计数字来看,在司法实践中,大部分运输毒品案件涉及的实行行为仅仅是运输毒品行为。虽然理论上运输毒品行为一般是走私、贩卖、制造毒品行为的预备行为或者是帮助行为,但在上述的第一类案件中,被告人是否同时实施了走私、贩卖、制造毒品行为,或者是否存在其他人实施了走私、贩卖、制造毒品行为,往往是难以证明的。在这种情况下,如果没有运输毒品罪这一罪名,法院只能以非法持有毒品罪对行为人进行定罪处罚。因此,上述认为“对走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的,以走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚;而将帮助走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的人,以走私、贩卖、制造毒品罪的从犯论处”的观点,只能在上述第二类案件中成立,而对于占绝大多数的第一类案件,此观点并不能发挥作用。
  虽然运输毒品罪构成要件的设置是否合理在理论上或许存在值得商榷之处,但是在实践中该构成要件的设置发挥着重要的刑事政策功能,其中之一就是限制了非法持有毒品罪的适用范围并体现出“严打”的精神。在第一类案件中,许多被告人都辩称是非法持有毒品而非运输毒品,但法院均没有采纳该辩护意见而认定成立刑罚更高的运输毒品罪。非法持有毒品犯罪是一种典型持有型犯罪,从刑事政策角度来看,持有型犯罪的构成要件是一种“堵截构成要件”,[8]它发挥着周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任、减轻控方证明责任的堵截功能。[9]但同时由于非法持有毒品罪的刑罚相对较轻,它也起到了缓和毒品犯罪重刑化趋势的作用。虽然在具体案件中,行为人的行为是构成非法持有毒品还是运输毒品罪,需要从法条的解释而非刑事政策中寻找答案。但是刑事司法政策在其中也起着重要的作用。在上述的第一类案件中,不少被告人是在交通工具上,如火车上或出租车上,持有毒品而被抓获,而法院一般都认为被告人构成运输毒品罪。虽然从形式解释论的角度来看,法院的做法并无不妥。但这种做法受到了部分学者的质疑。如有学者指出,“运输毒品罪危害性的本质在于对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进,而不在于行为本身使毒品处在一种物理上的运动状态”;[10]“只有与走私、贩卖、制造具有关联性的行为,才宜认定为运输”。[11]总体来看,形式解释论体现了一种“严打”或重刑主义的刑事政策,而实质解释论则体现了一种较为宽缓的刑事政策。因此,在上述第一类案件中,法院在一般情况下不采纳被告人辩护意见的做法,体现出严打的精神。
  (四)重刑适用的实证分析
  在本部分实证分析中,我们将死刑与无期徒刑统称为重刑。将二者合一进行研究的原因,主要有两个:其一,死刑与无期徒刑虽然有明显的差别,但二者都透露出将犯罪人永久地与社会隔离的刑罚目的。其二,虽然理论界更关注毒品犯罪案件的死刑问题,但是只研究死刑问题并不能全面地理解毒品犯罪的重刑化问题,而且往往使研究更多地关注死刑而非毒品犯罪本身。
  根据最高法院2008年公布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,人民法院重点打击的对象,是“毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子,以及具有将毒品走私人境,多次、大量或者向多人贩卖,诱使多人吸毒,武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕,或者参与有组织的国际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子”。[12]据此我们认为这些人是适用重刑的对象。而上述规定中,包含着许多犯罪情节,如再犯、武装掩护等。本部分的实证研究,将重点研究哪些因素与重刑的适用有关。
  1.重刑适用的基本情况
  需要首先说明的是,在605个案件中,并没有出现武装掩护、暴力抗拒检查以及犯罪组织等情节。而在1406个被

  ······下跌你应该笑还是哭

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