查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《现代法学》
论最密切联系原则在涉外合同中的应用
【英文标题】 The most significant Relationship theory the appticable law of contract Law of the Conflict of laws
【作者】 裴普【作者单位】 西南政法大学
【分类】 国际私法【中文关键词】 最密切联系原则;合同准据法;冲突法
【英文关键词】 the most significant kelationship theory the Applicable law of contract Law of the conflict of laws
【文章编码】 1001—2397(1999)04—0111—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 1999年【期号】 4
【页码】 111
【摘要】

最密切联系原则作为当代冲突法所确立的一种崭新理论,已被广泛应用于解决涉外民事法律关系的诸多领域,特别在涉外合同关系中成为了解决合同法律适用的主要规则。文章分析了最密切联系原则的形成、性质和适用。

【英文摘要】

As an entirely new theory established by law of the Conflict,the Most Significant relationship Theory has been widely used into many areas to solve the foreign civil law Relationships,especially in Foreign Contract Relationships,it has bcom the main rule to solve the Applicable law of Contract.This essay has analysed the Formation,Nature and Application of the Most Significant Relationship Theory.

【全文】法宝引证码CLI.A.173125    
  
  对传统强固、呆板的冲突规范进行“软化处理”,是当代冲突法立法的潮流和趋势。最密切联系原则正是在扬弃传统冲突法的基础上确立并发展起来的。一方面,可以说它就是对以萨维尼“法律关系本座说”为代表的传统冲突法的继承和发展,因为依据这一原则,应适用的虽不是所谓的法律关系“本座”所在地的法律,然而,在一般情况下,萨维尼所倡导的“本座”所在地法律也就是根据多方面因素来确定的与该法律关系有最密切联系的法律,即本座之所在,亦即联系之所在;另一方面,最密切联系原则同时也是对萨维尼理论的批判和否定,因为,依萨维尼的观点,每一法律关系必然有,而且只能有一个“本座”,因此,可以而且必须建立起一整套机械的法律选择规范体系,而依最密切联系原则,则恰恰反对去建立这种机械的法律选择规范,对于法律适用,更强调一切应该由法院依据具体情况,或在立法者提供的某些标志的指导下,去作出主观判断。
  最密切联系原则作为当代冲突法所确立的一种崭新理论,已被广泛应用于解决涉外民事法律关系的诸多领域。特别是在涉外合同关系中,最密切联系原则更是成为当事人“意思自治”原则的辅助规则发挥着其独特的作用,即在当事人未作出有效法律选择的情况下,成为解决合同法律适用的主要规则:合同应当受与其有最密切联系的国家的法律支配。当然,这并不能降低最密切联系原则的地位和作用。因为在实践中,除了格式合同有法律适用条款外,在其他许多合同中,这种条款并非必备。这时就需要运用这一原则去解决法律适用问题了。而且在有些国家,如美国,即使把当事人意思自治放在首位,当事人所选择的法律也不能与同该法律关系有最密切联系州的公共政策相抵触,且选择必须有某种合理的根据。
  一
  在当事人未作出有效选择的情况下应当如何确定支配合同的法律?无论在理论上还是在实践中都是无法回避的问题。一般而言,似乎解决这个问题有两种方法:一是按照古老的“场所支配行为”原则来确定其法律的适用;二是将“当事人意思自治”原则绝对化,通过法官的司法推定,推定出当事人关于法律选择的默示的意思来。显然,无论上述那种解决方法,其局限性早已为人们所认识,并受到了广泛的批评。在此情况下,“最密切联系”原则便应运而生:一方面,它摈弃了“场所支配行为”这种硬性刻板的方法,另一方面,它又难以认同完全按照“默示的法律选择”方式来推定支配合同的法律的方法。
  实际上,根据最密切联系原则,法院在确定合同准据法时,既不是拘泥于某一个或某几个客观标志,也不是纯凭法官的主观臆断,而是从质和量两个方面全面考察与合同有关的各种主客观因素,然后作出最终裁决。由于合同具有高度的人为性、技术性,采用这一理论通常就是通过对合同的谈判地、订立地、履行地、合同标的物所在地、争议发生地、当事人的国籍所属国、住所地、营业地等客观因素以及合同中使用的文字、术语、单据格式、当事人约定使用的货币以及共同选择的法院地、仲裁地等主观因素进行综合的评估,从中寻求一个与合同有关的法律关系的“聚集地”,该“聚集地”的法律就是与合同有密切联系地方的法律。1954年英国上诉法院审理的“阿申兹奥纳”一案是为国际私法学者较多援引来说明最密切联系原则的著名案例。这是一个涉及法国商人租用意大利船舶从法国敦刻尔克装运谷物去意大利威尼斯的租船合同争议案。在诉讼过程中,租船方提出应以合同缔结地法即法国法作为合同准据法,船主则主张以船旗国法即意大利法作为合同的准据法。这一案件与法国和意大利都有密切联系。合同与法国的联系表现为:合同缔结地在法国,合同的格式是法国式的,且提单是用法文书写的,作为合同一方当事人的租船人为法国经纪人并代表法国政府。合同与意大利的联系表现为:船籍为意大利,合同履行地为意大利威尼斯,运费和船舶滞期费用意大利货币支付,且付款地在意大利那不勒斯,提单已背书给意大利受托人,作为合同一方当事人的船主为意大利人。本案从联系因素的量来考察,合同与法国和意大利的联系几乎相差无几,为此,只有从联系的质的方面加以衡量,以确定合同关系的“重力中心”。最后,法官们一致认为租船人在那不勒斯用意大利货币支付运费和滞期费具有决定性的意义因而认为合同与意大利法律的联系最为密切,即以合同履行地法即意大利法作为合同的准据法。该案表明,从质的角度来分析,在众多的联系因素中合同履行地的分量最重,实际上,在英美国家的不少判例中,合同的履行地法常常是与合同有最密切联系的法律。
  在立法中明确将最密切联系原则作为意思自治原则的补充,越来越受到广泛的赞同。美国1971年《冲突法第二次重述》,集中地阐述了由其倡导并广泛适用的“最密切联系”原则:“合同中的问题由当事人按照第187节的规则所选择的法律来决定,在其他情形下,则由按照第188节的规则所选定的法律来决定。(1)当事人对合同中问题的权利和义务依据第6条所规定的原则,对该问题而言与交易和当事人有最密切联系的州的当地法决定。(2)在当事人未作出有效法律选择的情况下,在运用第6条中的原则来确定适用于某合同问题的法律时应予考虑的连结点包括:(a)合同订立地;(b)合同谈判地;(c)合同履行地;(d)合同标的物的位置;(e)当事人的住所、居所、国籍、成立地和营业地。要根据这些连结点对于特定合同问题的相关意义来衡量它们的价值。(3)如果合同谈判地和合同履行地在同一州中,则该州的本地法常常应予适用,但在189节———199节和203节中有其他规定时除外。”
  法国1970年公布的旨在修改补充《法国民法典》的法律草案第2313条请你喝茶第2款就明文规定:“国际合同和产生于国际合同的债务,受当事人自己所服从的法律体系的支配。如果并不存在当事人关于其所服从的法律体系的明确的意思表示,则合同受因其经济目的所表现出来的与其有最密切联系的法律的支配。”1969年《比利时、荷兰、卢森堡统一国际私法公约(草案)》第13条第3款规定:“契约在缺乏当事人选择法律的情况下,适用与契约有密切联系的法律”;此外,近年来,各国的冲突法如1989年的《瑞士联邦国际私法》、1979年的《奥地利国际私法法规》、1982年的《南斯拉夫法律冲突法》、1986年的《联邦德国关于修改国际私法的立法》均采纳和体现了“最密切联系”的思想和原则。
  1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》除了在原则上肯定了“最密切联系”原则之外,还对其作了若干具体的规定。首先,该《公约》将“分割”的方法适用于“最密切联系”原则,规定:虽然在当事人未作出有效法律选择时,合同适用与它有最密切联系国家的法律,“但如果合同的可分离部分与另一个国家有更密切的联系,则该部分合同作为例外,可适用那个国家的法律。”(第4条第1款)其次,该《公约》规定以推定的方法来确定与合同有最密切联系的国家。该《公约》第4条中的另外几款是这样规定的:“2.除另依第5款的规定合同特定履行的当事人在订立合同时的惯常居所地国家,或者当事人为法人团体或非法人团体时,其中心管理机构所在地国家,应推定为与该合同有最密切联系的国家。但如该当事人是在从事贸易或职业过程中订立的合同,则与该合同有最密切联系的国家应是其主要营业地所在国,或者如根据合同的规定,合同将要在其主要营业地所在国的另一国营业地履行,则与该合同有最密切联系的国家应是该另一营业地所在国。3.尽管有第2款的规定,但如合同是关于不动产事项,则应推定该不动产所在地国家为与该合同有最密切联系的国家。4.第2款中的规定不适用于货物运输合同。如果在订立这种合同时,承运人设有主要营业地的国家同时也是装货地或卸货地或发货人主要营业地所在的国家,则应推定该国是与该合同有最密切联系的国家。在适用本款时,单程租船合同和其他以货物运输为主要目的的合同应按货物运输合同处理。5.如果不能确定为特征性履行,则不适用第2款。如果从整个情况看,合同与另一个国家有更密切的联系,则不适用第2款、第3款和第4款中的规定。”
  在中国,1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》明确采纳了“最密切联系”原则:“……当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”(第5条第1款)1986年的《中华人民共和国民法通则》也对该原则作了肯定:“涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”(第145条第2款)。
  二
  如果说“意思自治”原则是法律赋予当事人以选择法律的权利的话,那么,“最密切联系”原则则是法律赋予法官以确定支配合同的法律的权力。法官依据“最密切联系”原则所享有的确定支配合同的法律的自由裁量权在性质上属司法权。对于这种权力,当事人必须服从,即使当事人对法官在行使这种司法权时的具体做法或行使这种司法权的结果———所确定的应适用于合同的法律提出了异议,法官亦享有对这种异议的裁决权。
  严格讲,最密切联系原则在性质上属于法律推定的范畴。这种法律推定可以通过立法的方式来进行,但是,在具体操作中,更多则是通过司法的方式来进行。一般而言,按照该原则的本义,它并不直接指出支配合同的具体的法律,而只是概括地指出合同受与其有最密切联系国家的法律支配。显然,由最密切联系原则所体现的连结点,是一个抽象、间接的连结点。将

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}徐国建.国际合同法中“特征履行理论”研究(J).法学评论,1989(6).39.

{2}余先予.冲突法(M).北京:法律出版社.1989.184—185.卡在了奇怪的地方

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.173125      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多