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【期刊名称】 《现代法学》
论入户抢劫
【英文标题】 On Housebreaking Robbery【作者】 张明楷
【作者单位】 清华大学【分类】 刑法学
【中文关键词】 入户抢劫;入户认识;入户目的;入户方式;入户主体
【英文关键词】 housebreaking robbery;recognition of housebreaking;intention of housebreaking;entering way of housebreaking;subject of housebreaking
【文章编码】 1001-2397(2013)05-0097-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 97
【摘要】

入户抢劫的加重法定刑,决定了对入户抢劫的成立条件必须进行限制解释;成立入户抢劫,要求行为人认识自己所侵入的是“户”;入户的目的仅限于为了抢劫;入户方式应限定为携带凶器入户或者使用暴力、胁迫方式入户;户内成员教唆、帮助他人进入户内抢劫的,虽然他人可能成立入户抢劫,但户内成员仅承担普通抢劫罪的刑事责任。

【英文摘要】

The aggregated sentence for the housebreaking robbery determines that we must take a restrictive interpretation regarding establishing conditions for housebreaking robbery. The actor shall recognize the residence he breaks into is a“house”;the actor shall break into the house with the intention of robbery;the actor shall break into the house with lethal weapons,or entering with violence or coercion;for those actors who live indoors instigate,abet other actors outdoors to enter into the house to rob,although other outdoor actors can constitute housebreaking robbery,those actors indoors shall only be held liable for commonrobbery.

【全文】法宝引证码CLI.A.1178855    
  《刑法》263条将入户抢劫规定为法定刑升格的情形(加重构成要件)之一,法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。显然,如果不对此规定进行限制解释,仅按照法条的字面含义适用该规定,必然导致诸多判决违反罪刑相适应原则。
  例一:2000年2月11日,被告人呼国友、肖奎伙同齐乃君(在逃)窜至辽源市电机厂舞厅内,由齐乃君将被害人展某骗出,呼国友、肖奎尾随其后,齐乃君进入展某家中,呼国友、肖奎在外等候。齐乃君用呼国友提供的事先准备好的溶有“三唑仑”药物的巧克力糖将展某麻醉后,抢走皮夹克一件、BP机一个、电话子机一个、半导体一个、香烟、身份证及人民币90元。法院认定,被告人的行为构成入户抢劫的既遂,判处呼国友有期徒刑12年,剥夺政治权利2年,并处罚金人民币2000元;判处肖奎有期徒刑10年,剥夺政治权利1年,并处罚金人民币1000)元。
  从形式上看,这样的判决并不违反罪刑法定原则。但是,“如果一个法律形式主义法官遵循制定法的平白文义,那么可能会损害制法者的意图,甚至与其背道而驰。这就是所谓‘草率的’或者‘机械’法学。”{1}质言之,如果根据《刑法》5条规定的罪刑相适应原则评判上述判决,不能不认为法院量刑畸重。罪刑相适应原则与罪刑法定原则都是刑法规定的基本原则,不能因为某个判决符合罪刑法定原则,就可以不过问其是否符合罪刑相适应原则。换言之,对任何案件的处理,必须同时符合罪刑法定原则与罪刑相适应原则,不能认为,只要符合罪刑法定原则,就可以违反罪刑相适应原则;反之亦然。当对一个案件的定罪看似符合罪刑法定原则,但量刑违反罪刑相适应原则(即量刑畸重)时,一个重要的处理办法,就是对相关法条进行限制解释,使较轻行为排除在重罪之外。[1]成文刑法是正义的文字表述。“正义的理想,并非要法官扑灭心中的法感,也不是要他在那种错误的忠诚观念下,放弃所有对制定法做出评断的机会。过去曾经有一个时期,人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象,看作正义理念的胜利。诸位先生们,这个时代已经被我们抛诸脑后。因为,我们发觉到,在所有的生活关系里,死板的规则并不能取代人类;世界并不是被抽象的规则统治,而是被人格统治。”{2}显然,如果认为上述量刑畸重的判决不符合罪刑相适应原则,就需要通过对入户抢劫的限制解释,使对入户抢劫的量刑合理化。
  不可否认的是,对“户”的限制解释,或许有利于入户抢劫的量刑合理化。但是,一方面,由于对“户”的限制解释需要大量篇幅,只能另行撰文探讨。另一方面,对“户”进行过度的限制解释,可能违反平等保护被害人法益的原则,因而有损刑法的正义性。[2]本文以限制解释的态度,从入户认识、入户目的、入户方式、入户主体四个方面展开讨论。[3]
  一、入户认识
  例二:2003年1月16日晚上,被告人徐军与马继中、宋献东、徐洛、葛大旭等人酒后途经某村王家国大院时,听到院内有狗叫,徐军即建议将狗偷走。在砸门以为无人后,徐军与携带砍刀的马继中、携带铁棍的宋献东翻入院内,在先药狗未成的情况下,徐军提议将狗打死。徐军与马继中等人打狗惊醒了被害人王家国,王家国遂起床持铁锹站在门口吆喝不准打狗。徐军即上前夺锹并谎称狗咬人。此时马继中持刀砍向被害人并对被害人辱骂,不准王家国反抗。在三人与王家国纠缠之际,徐洛和葛大旭翻入院内将狗扔到墙外,后徐军等被告相继翻出墙外,将狗拖走卖掉。另查明,被害人的院落原为废旧工厂,面积约两亩,被害人王家国于1994年买下,作为夫妻共同生活居住的场所。
  法院认定被告人的行为构成入户抢劫,裁判要旨如下:“当行为人实际进入的是‘户’时,对于入户的评价是否仅限于纯客观的评价,还是同时包含主观的评价在内,刑法立法上没有明确规定。应该认为:入户抢劫中的‘户’是客观存在的,行为人对‘户’的主观评价,不影响对‘户’的确认。本案中,被告人入户的目的即偷狗具有非法占有的故意,不管被告人是否承认其对‘户’具有明知的意识,已不影响其行为构成入户抢劫。”{3}
  在本文看来,这一裁判要旨明显违反责任主义原则。换言之,由于被告人没有认识到进入的场所属于“户”,故被告人不应承担人户抢劫的刑事责任,只能承担普通抢劫罪的刑事责任。
  “没有责任就没有刑罚”(责任主义),这是近代刑法的一个基本原理。亦即,不具备责任就不成立犯罪(责任是犯罪成立条件),刑罚的量不能超出责任的程度(责任是量刑的基准)。根据责任主义的观点,成立故意犯罪,要求行为人对构成要件事实具有认识。广义的责任主义包括主观责任与个人责任两项原则。责任主义中的主观责任,是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时,才能对行为人进行非难。我国刑法明文将故意、过失规定为责任要素,所以,没有故意、过失的行为,不可能成立犯罪。由于刑法明文将入户抢劫规定为故意犯罪,所以,只有对入户抢劫的构成要件事实具有故意(其中包括对入“户”的认识)时,才能认定为入户抢劫。
  要求行为人对入“户”具有认识,也是刑罚目的的基本要求。因为刑法以较重的法定刑处罚入户抢劫,就是为了预防入户抢劫。当行为人缺乏对入“户”的认识时,也以入户抢劫论处,就不可能抑止在将来的同样状况下发生相同的犯罪行为(不存在预防犯罪的效果)。详言之,刑罚是以痛苦为本质内容的,但单纯的痛苦并不是刑罚的目的,包含在刑罚中的对行为的否定评价,由刑罚传达给行为人与一般人,从而抑止未然的犯罪。因此,对在刑罚不可能产生影响的心理状态下实施的行为处以刑罚,就收不到刑罚的效果。换言之,刑法通过对入户抢劫行为的预告、制裁,使国民产生不入户抢劫的动机(反对动机)。但是,只有当行为人认识到“户”时,才会产生不入户抢劫的动机,对入户抢劫的预防才是有效的。
  从构成要件的机能的角度来说,结论也完全相同。构成要件具有故意的规制机能,亦即,构成要件的内容同时也是故意的认识内容。其中的“构成要件”既包括基本的构成要件,也包括加重的构成要件。我国刑法理论历来将犯罪构成要件分为基本构成要件与加重、减轻构成要件,所以,加重、减轻构成要件不同于基本构成要件。事实上,加重构成要件总是在基本构成要件的基础上增加违法加重要素。“构成要件是刑罚法规规定的行为类型,其具体内容是通过刑罚法规的解释决定的。因此,构成要件并不一定等同于刑罚法规的文言。”换言之,“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素,都属于构成要件要素;只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素,才是构成要件要素。”{4}根据违法类型说的观点,只有能够表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。详言之,刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化,进而导致违法性增加,并加重法定刑时,属于加重的犯罪构成(或构成要件)。与普通抢劫相比,入户抢劫增加了“入户”的违法要素,从而使得入户抢劫成为一种特殊类型的抢劫。所以,入户抢劫属于加重构成要件。在此加重构成要件中,“户”是行为对象之一,是加重构成要件的要素,只有当行为人认识到自己进入的是“户”时,才能承担入户抢劫的刑事责任。所以,如果例二中的徐军等被告人没有认识到自己所进入的是“户”,就不得认定为入户抢劫。
  即使认为入户抢劫不是加重的构成要件,而是量刑规则[4],也要求行为人对“户”有认识。换言之,就故意犯而言,即便是量刑规则而不是加重构成要件,行为人也必须对此具有认识。这是因为,不管是加重构成要件还是量刑规则,其共同点都是因为违法加重而加重了法定刑,只是前者发生了行为类型的变化,后者没有发生行为类型的变化。[5]但是,根据责任主义的要求,既然适用加重法定刑,就需要行为人对加重事实具有认识。当行为人没有认识到加重事实时,便只能按普通犯罪处理。正因为如此,在行为人发生认识错误时,刑法分则中的量刑规则规定的加重要素,是被当作构成要件要素对待的。亦即,在行为人对法条所列举的量刑规则中的加重要素缺乏认识时,按照构成要件的错误来处理。例如,在德国,当行为人误将服务于宗教崇敬的物品当作具有艺术意义的物品而盗窃时,或者误将服务于宗教崇敬的物品当作普通物品而盗窃时[6],就作为构成要件的错误来处理。[7]换言之,就故意犯而言,即使认为入户抢劫只是量刑规则中的加重要素而不是加重构成要件,行为人也必须对入“户”有认识。这是对责任主义的坚持与贯彻。
  首先,入户是客观要素,并且是为加重的违法性提供根据的要素。根据责任主义原理,只有当行为人对违法事实具有非难可能性时,才能承担责任。基于同样的理由,只有当行为人对加重的违法事实具有非难可能性时,才能承担加重的责任。就故意犯而言,只有当行为人对违法事实或者加重的违法事实具有认识时,才具有故意犯或故意的加重犯的非难可能性。所以,即便将入户抢劫视为量刑规则,行为人也必须对此有认识。例二中的被告人误以为自己是进入废旧工厂而不是“入户”抢劫时,即使客观上属于入户抢劫,也不能适用入户抢劫的规定。
  其次,在行为客观上触犯重罪,但行为人仅有犯轻罪的故意时,仅以轻罪论处,不仅是责任主义的要求,也是我国的历史传统。《唐律·名例律》规定:“其本应重而犯时不知者依凡论,本应轻者听从本。”这里的“本”实际上是指犯罪客观事实。据此,犯罪的客观事实构成重罪,但行为人没有认识到重罪的客观事实时,以一般犯罪即轻罪论处;如果犯罪的客观事实是轻罪,则不问行为人认识到的是轻罪事实还是重罪事实,都依轻罪论处。这也符合责任主义的规定,在当今许多国家的刑法中也能见到。[8]所以,当被告人误以为自己只是进入废旧工厂抢劫(轻罪)时,因为没有认识到入户抢劫(重罪),就不能以入户抢劫论处。
  最后,即使认为入户抢劫是量刑规则,对量刑规则也不应当采取结果加重犯的模式。一种观点认为,对量刑规则应当采取结果加重犯的模式,亦即,只要行为人对基本犯罪有故意,对法定刑升格条件有认识可能性就可以了。[9]据此,即使行为人没有认识到“户”,但只要有可能认识到“户”,就可以认定为入户抢劫。但本文认为,当刑法把致人重伤、死亡以外的事实作为法定刑的具体升格条件时,明显不能套用结果加重犯的模式。亦即,不能认为,只要行为人具有实施抢劫的故意,对“户”缺乏认识时,也可以适用入户抢劫的法定刑。一方面,入户抢劫与结果加重犯在基本构造上存在重大区别,套用结果加重犯的模式处理入户抢劫,有违反罪刑法定原则之嫌。况且,结果加重犯本身就是结果责任的残余,不得任意套用其处理模式。另一方面,国外的结果加重犯中的加重结果一般仅限于致人伤亡,而过失致人伤亡的行为原本成立犯罪。但是,入户抢劫中的“入户”不是加重结果,与之相关的非法侵入住宅罪也只能由故意构成,而不可能由过失构成。既然如此,就不可能套用结果加重犯的模式。
  例二的判决不仅明显违反了责任主义,而且其裁判要旨也存在逻辑缺陷。首先,“户”的客观存在,不等于被告人认识到自己进入了“户”。一个外观上属于废旧工厂的建筑物,的确会影响行为人对“户”的认识。其次,不可否认,“户”具有规范的性质,是需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素(社会的评价要素)。但是,成立故意犯罪的前提,是行为人认识到行为的社会意义。例如,根本不识外文的人客观上贩卖了淫秽的外文小说时,如果他没有被告知为淫秽物品,自身也没有认识到是淫秽物品,则因为没有认识到自己行为的社会意义而不能认定其行为成立故意犯罪。关于社会的评价要素的认识,德国学者麦茨格尔(Mezger)在宾丁(Binding)之后发展和完善的“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论,一直得到普遍承认和适用。该理论认为,在规范的构成要件要素的场合,不要求行为人了解规范概念的法律定义,只要行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。[10]据此,当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开的黄色物品时,只要行为人认识到自己所贩卖的是黄色物品,那么,行为人就具有贩卖淫秽物品的故意。或者,当一般人使用“毛片”表述淫秽光盘时,只要行为人认识到自己所贩卖的是“毛片”,就可以肯定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽光盘,因而成立故意犯罪。但是,一般人不可能认识到废旧厂房属于“户”,故不能认为例二中的被告人对“户”的主观评价存在缺陷或者对“户”的主观评价不当。而且,裁判要旨中所称的对“户”的“主观评价”,并不是指被告人在认识到“户”的基本要素前提下的主观评价,而是指被告人对“户”的主观认识。所谓被告人对“户”的主观评价存在缺陷,实际上是指被告人没有认识到“户”。既然如此,就不能认定被告人具有入户抢劫的故意。再次,法官应当意识到,刑法的适用,不是对刑法的某个特定法条的适用,而是对刑法典的整体适用;适用刑法分则法条时,不能忽视刑法总则的原则性、指导性规定。《刑法》263你怀了我的猴子条虽然没有明文规定被告人必须认识到“户”,但是,《刑法》14条关于故意犯罪的规定,明显要求行为人对入户抢劫的行为与结果具有认识。将“明知自己的行为会发生危害社会的结果”具体运用于入户抢劫时,就是“明知自己入户抢劫的行为会发生侵害他人住宅安宁、人身与财产法益的结果”,其中当然包含了对入“户”以及人户结果的认识。显然,在被告人没有认识“户”的情况下,不能以所谓“刑法立法上没有明确规定”为由,放弃行为人必须认识到“户”的要求而认定为入户抢劫。最后,不能因为行为人具有偷狗这种非法占有目的,就断言其对“户”是否明知不影响其行为成立入户抢劫。这是因为,行为人是否认识到自己进入的是“户”,与行为人以何种目的进入,是两种不同的主观要素。前者是故意的认识内容,后者是故意之外的主观的超过要素。不能因为后者的存在,就直接肯定前者的存在。
  总之,无论是从责任主义角度还是从刑罚目的角度,不管入户抢劫是加重构成要件还是量刑规则,只有当行为人对入“户”具有认识时,才能适用入户抢劫的法定刑。行为虽然客观上符合入户抢劫的条件,但行为人对入“户”没有认识的,只能适用普通抢劫罪的法定刑。
  二、入户目的
  在行为人认识到“户”的前提下,对以什么样的不法目的入户进而实施抢劫的,才能认定为入户抢劫?这是需要进一步讨论的问题。
  第一种观点认为,入户抢劫与在户内抢劫的区别仅仅在于抢劫故意产生的早晚不同,但这并不影响二者的危害程度,故二者没有本质区别。所以,“至于怎样进入户内、以什么目的或名义进入户内,不是法律关注的内容。司法实践中,只要查明是在户内实施的抢劫行为,就应当认定为‘入户抢劫’,完全没有必要再用一个特定的目的对‘入户’加以限定。”{5}根据这种观点,即使是合法入户后临时产生抢劫故意进而实施抢劫行为的,也成立入户抢劫。本文不同意这样的观点。
  入户抢劫的法定刑加重,首先是因为该行为的违法性加重。但是,单纯在户内抢劫,只是意味着抢劫地点发生在户内,而不足以使违法性加重。户内杀人、户内伤害、户内强奸、户内诈骗等,都没有成为法定刑加重的事由,就充分说明了这一点。反过来说,入户抢劫比普通抢劫的违法性加重,首先在于除抢劫之外另有“入户”的违法事实。亦即,入户的违法与普通抢劫的违法性的结合,使得入户抢劫的违法性明显重于普通抢劫的违法性。可是,合法入户的行为,不具有违法性。既然如此,合法入户后实施抢劫行为的,就没有使违法性加重,因而不得认定为入户抢劫。
  在此涉及的另一问题是,故意产生的早晚不同是否影响对行为人的非难可能性程度或者特殊预防必要性大小的评价。英美普通法上就存在特别故意与一般故意之分。谋杀罪(恶意蓄谋)、夜盗罪(进入住宅实施重罪的意图)属于特别故意的犯罪,对其处罚明显重于仅有一般故意的犯罪{6}。这种特别故意虽然不等同于预谋故意,但至少包括了部分预谋故意。在英美普通法上,一般故意与特别故意都属于犯罪心理(mens rea)。“从广义的角度来说,‘犯罪心理’被定义为‘一种普通的不道德动机’,‘邪恶的意念’或‘一种罪恶的思想’。尽管每种表述在内涵上都存在细微的差别,但这里所使用的‘犯罪心理’都暗示了一种道德非难的概念,即被告人是在一种道德上应受谴责的心理状态下实施了犯罪行为。就现在的用途而言,可以被定义为犯罪心理的有责性。”{7}根据这种观念,为了抢劫入户(可谓特别故意)与合法入户后抢劫,在犯罪心理的有责性上就存在区别。
  我国刑法理论一般将故意区分为预谋故意与突发故意(单纯故意、偶然故意、非预谋故意),并且认为,预谋故意的主观责任重于突发故意。[11]根据这一观点,入户前产生抢劫故意(基本上都属于预谋故意)的,其主观责任通常明显重于合法入户后才产生抢劫故意的情形。不过,这种观点并没有说明为什么预谋故意的主观责任重于突发故意的主观责任。事实上,在旧中国,对将故意区分为预防故意与单纯故意的观点与做法就存在非议。例如,王觐先生指出:“人生智愚不同,故不能以考虑时间之长短,定深思熟虑之有无。”“就外国立法例观之,有以预谋单纯为刑罚加重减轻之原因者,有于法典中设谋杀故杀之规定,标明谋杀重于故杀者,谋杀罪大,预谋加刑,是以预谋故意与单纯故意之区别。颇为重要,旧刑法(暂行新刑律)不认此无谓之分类,所以不以预谋之有无为定刑轻重之原因,亦不别设谋杀之规定。现行刑法(指1935年刑法—引者注),仿照外国立法例,区分谋杀故杀,以定罚则,余以为深思熟虑,既未足为犯罪人重大恶性之表明,犯罪人犯罪,经过熟考与否,尤难得正确之准据,预谋故意与单纯故意,在刑法上无区别之实益,而立法者不加考察,竟尔盲从,是不可谓非立法上之失当也。”{8}王觐先生的观点显然只是从定罪角度而言的。
  本文的看法是,就定罪而言,区分预谋故意与突发故意确实没有实质意义。因为当犯罪的成立要求行为人主观上具有故意时,只是要求行为人对自己的行为及其结果具有认识,并且对结果持希望或者放任态度。但不管是预谋故意还是突发故意,行为人都具备了这种认识要素与意志要素。就此而言,二者没有任何区别。所以,就对抢劫这一符合构成要件的违法事实本身来说,预谋故意与突发故意对定罪不产生任何影响。但是,行为人的特殊预防必要性大小是影响刑罚轻重的重要要素。在预谋故意的场合,行为人有足够的时间产生不入户抢劫的动机(反对动机)却没有产生,而且行为人在预谋过程中通常已经认识到自己的行为被刑法所禁止(已经认识到违法性,而不只是具有违法性认识的可能性)却依然预谋犯罪,足以表明行为人的特殊预防的必要性大。在突发故意的场合,行为人产生反对动机的时间较短,虽然具有违法性认识的可能性,但不一定认识到了行为的违法性,因而特殊预防的必要性相对小一些。所以,故意产生时间的早晚,虽然不会影响定罪,但仍然会影响量刑。既然如此,上述第一种观点就难以成立。
  第二种观点认为,除了出于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺目的入户之外,“出于其他动机、目的非法侵入他人住宅,例如,为报复泄愤毁坏他人财物,或者为进行流氓滋扰,在进行非法活动过程中或之后临时起意进行抢劫的”,也属于入户抢劫。理由是,“敢于闯入私宅为非作歹,并且在住宅中进行了抢劫,从主观与客观相结合上看,表明其整个过程构成了对他人住宅、财产权利、人身权利的严重危害,与先有抢劫故意而入户抢劫没有重大区别。”{9}本文不赞成这种观点。
  首先,单纯的非法侵入住宅与普通抢劫的结合,不至于使其违法性与有责性达到值得科处“十年以上有期徒刑、无期徒刑与死刑”的程度。在我国,当行为人为报复泄愤毁坏他人财物,或者为进行流氓滋扰而侵入他人住宅时,如果在户内实施的行为并不构成犯罪,对其侵入住宅的行为未必一定以非法侵入住宅罪论处。[12]即使以非法侵入住宅罪论处,该罪的法定最高刑也只有三年有期徒刑。可是,三年有期徒刑与普通抢劫罪的“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑相加,不至于形成“十年以上有期徒刑、无期徒刑与死刑”的法定刑。换言之,单纯的非法侵入住宅与普通抢劫的相加,并没有达到入户抢劫所要求的违法程度。基于同样的理由,一个单纯的非法侵入罪的责任与一个普通抢劫的责任相加,充其量只能使其责任达到值得科处13年徒刑程度。可是,这与入户抢劫的法定刑并不相当。
  其次,上述观点没有充分考虑法定刑的轻重对构成要件解释的制约关系,因而明显扩大了入户抢劫的成立范围,会造成罪刑不相适应的局面。“如果认为只要是以非法目的入户而后抢劫的都属于入户抢劫,那么下列情形都应属于入户抢劫:以赌博、嫖娼、通奸等为目的入户而后临时起意抢劫。”{10}这显然不合适。
  最后,持上述观点的学者指出,出于其他目的非法侵入住宅后抢劫“与先有抢劫故意而入户抢劫没有重大区别”。言下之意,二者仍然存在区别。既然如此,就不能忽略这种区别。
  第三种观点以司法解释为代表。最高人民法院2000年11月22日《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条指出:“刑法第二百六十三条第(一)项规定的‘入户抢劫’,是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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