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【期刊名称】 《法学》
论工资争议中的小费问题
【作者】 孙国平【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 劳动法
【中文关键词】 工资;小费;判断基准;价值判断;劳动对价
【期刊年份】 2018年【期号】 11
【页码】 114
【摘要】

随着我国服务业的蓬勃发展,一些服务行业出现了小费冲抵工资现象,导致工资争议中的小费问题开始凸显。小费是否为工资、小费是否可以冲抵工资以及借此劳动关系是否成立等遂成为相关争点。借助19个相关案例,鉴于小费和工资界定之各自特性及其背后利益衡量和价值判断之理念,结合对域外工资争议中小费问题的理论与实践之考察,对我国目前工资争议中的小费问题建议做如下处理:依据工资为劳动对价之判断基准,结合劳动合同规定,对服务人员自行收取,雇主对其一般不进行任何管理与控制的小费不可认定为工资;而对雇主实施了一定程度管理和干预的小费,雇员在一定程度上仰赖此类小费作为劳动报酬或收入,且支付具备工资特性之小费宜认定为工资。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250089    
  一、问题的提出
  近年来我国服务业获得了长足发展,据《中国产业发展报告2016》披露,早在2015年,服务业在GDP中所占比重就已超过50%,成为国民经济中最大的产业。[1]服务业的大力发展带动了就业增长,服务业尤其是现代服务业成为了吸纳就业的主体。2012年至2016年,三产就业人数累计增加6067万,服务业的就业比重大幅上升,三产就业人数占比从36.1%升至43.5%,上升了7.4个百分点,成为吸纳就业最多的产业。[2]
  但是,随着服务业吸纳就业人数的增多,相关行业(诸如娱乐、餐饮、洗浴、旅游、按摩、高档康乐等)出现了小费冲抵工资的现象,一旦发生争议诉诸司法,双方当事人就会对小费是否是工资、是否可以冲抵法定的最低工资(以下简称最低工资)和约定的正常工资(以下简称正常工资)或借此劳动关系是否成立及可否享受劳动法上的其他相关待遇等问题展开争辩。作为绝大多数劳动者养家糊口之主要来源的工资对劳动者的重要性不言而喻,针对近年来此类案件数量正在急剧增加的现况,笔者借助无讼案例数据库运用高级检索条件“i工资〉小费”[3]筛选、整理出具有较高相关度的案例19个(参见表1),结合案例中存在的相关问题展开分析。表1 19个相关案例概览

┌──┬───────┬───┬────────────────────┬───┐
│序号│案件名及案号 │审理法│裁判要点                │最终认│
│  │       │院  │                    │定  │
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│1  │东莞市樟木头三│东莞市│原告处的DJ公主的报酬虽然主要来源于顾客以│小费是│
│  │正半山酒店有限│第三人│刷卡的形式将小费支付给公司,公司再以实际│工资 │
│  │公司诉段美云案│民法院│的小费数额转付给DJ公主,但该“小费”实质│   │
│  │,(2013)东三法│   │是原告要求顾客将场地、物品的对价与人力成│   │
│  │民一初字第3714│   │本(即服务员服务费)的对价分开支付,由顾客│   │
│  │号      │   │按一定标准支付DJ公主服务费,原告也有相应│   │
│  │       │   │措施保障DJ公主能从顾客处获得“小费”,实│   │
│  │       │   │质上仍是一种由原告认可并保障的报酬支付形│   │
│  │       │   │式                   │   │
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│2  │周春峰诉深圳市│深圳市│因原告的工资组成部分中包含小费即绩效工资│小费是│
│  │永胜投资发展有│罗湖区│部分,故本院视为原告工资中包含加班工资,│工资 │
│  │限公司、深圳市│人民法│根据原告月平均工资金额及主张的加班时间,│   │
│  │太平洋休闲文化│院  │其小时工资不低于最低小时工资标准,故被告│   │
│  │管理有限公司案│   │已足额支付原告加班工资,对其主张加班工资│   │
│  │,(2013)深罗法│   │的诉求不予支持             │   │
│  │民四(劳)初字第│   │                    │   │
│  │1902号    │   │                    │   │
├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤
│3  │何正苍诉深圳市│深圳市│在劳动关系存续期间,员工在工作时间、工作│小费是│
│  │金海棕泉足浴有│罗湖区│地点及基于本职工作所获得的合法收入,其性│工资 │
│  │限公司案,(201│人民法│质均属于劳动报酬,因此原告所得小费应为工│   │
│  │4)深罗法民四( │院  │资                   │   │
│  │劳)初字第805号│   │                    │   │
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│4  │王武侠诉深圳市│深圳市│王与美食中心的劳动合同中明确约定小费系工│小费是│
│  │皇室假期投资发│中级人│资的组成部分,依公司提供的提成及小费领取│工资 │
│  │展有限公司、深│民法院│表中的记载,2013年4月到2014年9月间,王每│   │
│  │圳市皇室假期投│   │月实际领取的提成工资加小费均不低于深圳市│   │
│  │资发展有限公司│   │最低工资,其主张上述时间段内公司拖欠工资│   │
│  │美食中心案,(2│   │的诉求不成立              │   │
│  │015)深中法劳终│   │                    │   │
│  │字第4095号  │   │                    │   │
├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤
│5  │黄忠与深圳市中│广东省│本案的双方当事人均认可黄忠的工资结构中包│小费是│
│  │港城餐饮管理有│高级人│含提成与小费,一审和二审法院皆予以认可,│工资 │
│  │限公司再审案,│民法院│故本院予以维持             │   │
│  │(2015)粤高法民│   │                    │   │
│  │申字第73号  │   │                    │   │
├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤
│6  │孟某某诉上海瀛│上海市│原审法院查明,孟某的报酬由接受服务的客人│小费非│
│  │台娱乐有限公司│第二中│支付小费,瀛台娱乐未支付孟某工资。在孟某│工资 │
│  │劳动合同纠纷案│级人民│未对其主张提供充足证据佐证的情况下,原审│   │
│  │,(2011)沪二中│法院 │法院采信瀛台娱乐的意见,认为双方不存在劳│   │
│  │民三(民)终字第│   │动关系,并无不当,予以维持。孟某之主张未│   │
│  │1107号    │   │签订书面劳动合同之工资、违法解除劳动关系│   │
│  │       │   │赔偿金、节假日工资等诉求皆被原审法院不予│   │
│  │       │   │支持,二审予以维持           │   │
├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤
│7  │某公司与江某劳│深圳市│原告某公司主张被告江某作为球童的工资结构│小费非│
│  │动争议案,(201│宝安区│为“出场费+小费”,但客人小费并非原告公 │工资 │
│  │1)深宝法民劳初│人民法│司所支付,且原告也不能证明小费的具体金额│   │
│  │字第275号   │院  │,故法院认为无法将客人小费视为原告支付被│   │
│  │       │   │告工资的组成部分,原告应补足其支付给被告│   │
│  │       │   │江某低于最低工资的差额部分       │   │
└──┴───────┴───┴────────────────────┴───┘

  (续表)

┌──┬───────┬───┬────────────────────┬───┐
│序号│案件名及案号 │审理法│裁判要点                │最终认│
│  │       │院  │                    │定  │
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│8  │田运芝诉深圳市│深圳市│本案争点在于原告与被告陆柒捌管理公司是否│小费非│
│  │陆柒捌贸易有限│福田区│存在劳动关系。法院认为,从原告的收入看,│工资 │
│  │公司、深圳市陆│人民法│原告的收入为提成和小费,小费非被告支付,│   │
│  │柒捌康汇餐饮管│院  │故不属于工资范畴。提成分成是根据原告提供│   │
│  │理有限公司案,│   │的实际劳务量而计发的劳务报酬,不属于工资│   │
│  │(2013)深福法民│   │范畴。综上,原告与两被告不构成劳动关系 │   │
│  │四初字第1673号│   │                    │   │
├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤
│9  │王德强诉深圳市│深圳市│上诉人王德强主张其工资由提成和小费构成,│小费非│
│  │皇室假期投资发│中级人│平均每月1万元,但领取的小费是其提供服务 │工资 │
│  │展有限公司美食│民法院│的顾客据其服务质量和对其服务的满意度自愿│   │
│  │、深圳市皇室假│   │支付并自行确定支付金额的,其支付主体系顾│   │
│  │期投资发展有限│   │客,而非被上诉人皇室假期美食中心,故不应│   │
│  │公司案,(2013)│   │计入上诉人王德强的工资范畴。因双方均确认│   │
│  │深中法劳终字第│   │除小费外,被上诉人皇室假期美食中心按照其│   │
│  │4408号    │   │上钟数支付提成平均6000元/月,故法院因此 │   │
│  │       │   │确定上诉人王德强离职前12月的平均工资为60│   │
│  │       │   │00元                  │   │
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│10 │孙小孩诉深圳市│深圳市│经审理查明,原告工资标准为计件工资加小费│小费非│
│  │罗湖区深足琳琳│罗湖区│,被告对小费不进行管理。被告未举证证明双│工资 │
│  │保健中心案,(2│人民法│方就工资结构包含小费进行约定。故法院对被│   │
│  │013)深罗法民四│院  │告关于工资构成中包含小费的主张不予采信,│   │
│  │(劳)初字第1728│   │对原告关于计件工资计算标准的主张予以采信│   │
│  │号      │   │,并对原告以深圳市最低工资标准作为各项请│   │
│  │       │   │求计算标准的主张予以采信        │   │
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│11 │李凯勤诉徐东明│苏州市│经查明,李凯勤之女梁某在高新区浒关分区迪│小费非│
│  │、吴建芳确认劳│虎丘区│拜之夜娱乐会所担任DJ公主期间从事服务工作│工资 │
│  │动关系案,(201│人民法│,而会所从未向其支付过任何劳动报酬,其全│   │
│  │4)虎民初字第07│院  │部收入均来源于进会所消费的包厢客人所支付│   │
│  │72号     │   │的小费,且数额不固定,但不得低于会所规定│   │
│  │       │   │的最低标准。综上,梁某与娱乐会所之间不存│   │
│  │       │   │在人身依附及隶属关系,而是后者为前者提供│   │
│  │       │   │赚取收入的平台、前者以付出劳务形式作为回│   │
│  │       │   │报的平等主体间的交易关系,故不成立劳动关│   │
│  │       │   │系                   │   │
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│12 │北京翡翠湖国际│北京市│经查明,原告提出被告工作期间可获得客人直│小费非│
│  │康体俱乐部有限│朝阳区│接支付的小费,小费为工资的组成部分,因此│工资 │
│  │公司诉刘盼一劳│人民法│被告在职期间月工资均不低于北京市最低工资│   │
│  │动合同纠纷案,│院  │标准。被告认可每月可获得3000~4000元小费│   │
│  │(2014)朝民初字│   │,但否认小费为工资组成部分。法院认为,原│   │
│  │第11098号   │   │告以被告每月从客人处直接获得小费为由要求│   │
│  │       │   │不补发北京市最低工资标准的差额部分,本院│   │
│  │       │   │亦不予支持               │   │
├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤
│13 │钱群诉浙江光大│杭州市│法院认为,被告每月应发放给原告的工资标准│小费非│
│  │国际旅游有限公│西湖区│有约定应按约定,未约定的应按浙江省最低工│工资 │
│  │司劳动争议案,│人民法│资标准计算,至于原告在带团期间获取的小费│   │
│  │(2014)杭西民初│院  │,原告每次取得的金额原告、被告双方未做确│   │
│  │字第1661号  │   │认,亦未协商一致或依规定应作为原告的工资│   │
│  │       │   │组成部分,故原告取得的小费并不能作为原告│   │
│  │       │   │的工资                 │   │
├──┼───────┼───┼────────────────────┼───┤
│14 │解晓慧诉青岛国│青岛市│法院认为,关于原告主张的欠发工资问题,被│小费非│
│  │际高尔夫俱乐部│崂山区│告称原告在工作中每月从客户处获得小费与被│工资 │
│  │有限公司案,(2│人民法│告支付的工资总额高于最低工资标准,因此无│   │
│  │014)崂民三初字│院  │权主张工资差额,但被告未提供证据证明原告│   │
│  │第495号    │   │获得的小费数额且该小费数额应计算为工资,│   │
│  │       │   │对此,原告不予认可。故法院对被告主张不予│   │
│  │       │   │采信                  │   │
└──┴───────┴───┴────────────────────┴───┘

  (续表)

┌──┬───────┬────┬────────────────────┬───┐
│序号│案件名及案号 │审理法院│裁判要点                │最终认│
│  │       │    │                    │定  │
├──┼───────┼────┼────────────────────┼───┤
│15 │王延杰诉北京翡│北京市朝│经查明,翡翠湖公司提出王工作期间可获得客│小费非│
│  │翠湖国际康体俱│阳区人民│人直接支付的小费,小费为工资的组成部分,│工资 │
│  │乐部有限公司劳│法院  │因此其在职期间月工资均不低于北京市最低工│   │
│  │动争议案,(201│    │资标准,王认可每月可获得5000~6000元小费│   │
│  │4)朝民初字第28│    │,但否认小费为工资的组成部分。法院认为,│   │
│  │731号     │    │王在职期间,翡翠湖公司部分月份支付的工资│   │
│  │       │    │额低于北京市最低工资标准,不符合双方劳动│   │
│  │       │    │合同的约定及法律规定,应予补发     │   │
├──┼───────┼────┼────────────────────┼───┤
│16 │张伟诉深圳恒丰│深圳市宝│本案争议焦点在于被告安排原告的工作地点从│小费非│
│  │海悦国际酒店有│安区人民│更衣、水池部变更到1区(接待区)是否合理合 │工资 │
│  │限公司案,(201│法院  │法。法院认为,小费系客人自主根据服务质量│   │
│  │5)深宝法西劳初│    │对服务提供者的回报,被告无从掌控,也无法│   │
│  │字第47号   │    │衡定作为工资标准,故此,原告以1区没有机 │   │
│  │       │    │会收取小费为由主张被告因此降了原告工资,│   │
│  │       │    │故不予采纳               │   │
├──┼───────┼────┼────────────────────┼───┤
│17 │张英诉临沂嘉年│临沂市兰│法院认为,原告张英到被告临沂嘉年华会餐饮│小费非│
│  │华会餐饮娱乐有│山区人民│娱乐有限公司从事陪酒服务工作,从报酬上看│工资 │
│  │限公司劳动争议│法院  │,原告的工作报酬主要来源于顾客小费和酒水│   │
│  │案,(2015)临兰│    │提成,而不是约定的工资数额,该提成和小费│   │
│  │民初字第764号 │    │也不受国家规定的最低工资限制。从内部管理│   │
│  │       │    │及考评制度上看,原告为被告提供的劳动不具│   │
│  │       │    │有长期性、稳定性,双方关系不符合劳动关系│   │
│  │       │    │的特征,且庭审中被告提交的考勤表中也没有│   │
│  │       │    │原告接受被告日常管理的情况。原告与被告的│   │
│  │       │    │关系不属于劳动关系,原告与被告间发生的纠│   │
│  │       │    │纷不属于劳动争议            │   │
├──┼───────┼────┼────────────────────┼───┤
│18 │林舜华与深圳市│深圳市中│本案争点在于友谊之旅公司与林舜华配偶关文│小费非│
│  │友谊之旅国际旅│级人民法│英之间是否存在劳动关系。法院认为,从报酬│工资 │
│  │行社有限公司上│院   │的支付方式看,关文英主要的收入来源于客人│   │
│  │诉案,(2016)粤│    │支付的小费以及商家支付的购物提成,林舜华│   │
│  │03民终9888号 │    │主张关文英所接受的小费及购物提成均由友谊│   │
│  │       │    │之旅公司安排,应视为工资报酬。工资是用人│   │
│  │       │    │单位基于劳动者的劳动而支付的对价,而小费│   │
│  │       │    │及购物提成的支付主体均非友谊之旅公司,虽│   │
│  │       │    │然旅游线路由友谊之旅公司安排,但关文英所│   │
│  │       │    │提供服务的对象及报酬的支付主体系客人及商│   │
│  │       │    │家,故该报酬不能视为系友谊之旅公司所支付│   │
│  │       │    │的工资                 │   │
├──┼───────┼────┼────────────────────┼───┤
│19 │深圳市世外桃源│深圳市中│法院认为,张群与世外桃源公司存在劳动关系│小费非│
│  │健康俱乐部有限│级人民法│。关于加班工资问题,张群存在加班的事实清│工资 │
│  │公司与张群劳动│院   │楚。因张群收取的小费并非固定,属工资之外│   │
│  │合同纠纷上诉案│    │的额外收入,不应计入工资范畴,原审按深圳│   │
│  │,(2016)粤03民│    │市同期最低工资标准核计张群在2015年1月至1│   │
│  │终11346号   │    │0月间的休息日加班工资为11573.33元、法定 │   │
│  │       │    │节假日加班工资为            │   │
│  │       │    │2800元,有事实和法律依据,计算无误,予以│   │
│  │       │    │维持原审判决              │   │
└──┴───────┴────┴────────────────────┴───┘

  考察上述19个案例不难发现,前5个案例中的小费被法院最终认定为工资,认定理由大抵有三类:一是双方当事人事先约定小费作为工资的,一般法院径直将其认定为工资(如案例2、案例4和案例5);二是小费是由用人单位要求顾客支付的人力成本的对价且由用人单位认可并保障的报酬支付形式(如案例1);三是在劳动关系存续期间,员工在工作时间、工作地点及基于本职工作所获得的合法收入,其性质均属于劳动报酬,小费亦不例外(如案例3)。而案例6至案例19中的小费最终未被法院认定为是工资的理由亦大抵分为三类:一是小费是由客人支付,一般是顾客基于员工提供服务的质量和对其服务的满意度自愿支付并自行确定金额,而非用人单位支付(如案例6、案例7、案例8、案例9、案例11、案例16、案例17及案例18);二是双方当事人事先未约定、未协商一致或事后未确认小费是工资(如案例10、案例12、案例13、案例14及案例15);三是小费不固定,属于工资之外的额外收入,不应计入工资范畴(如案例19)。你怀了我的猴子
  综上可见,小费是否属于或者说可以纳入工资,我国法院在个案审理中存在不尽相同的认定和不一致的说理,使得司法的稳定性和可期待性大有问题。笔者以为,上述争议中至少包含下列待解的疑问:何为小费,何为工资,两者各自的特性为何?是否劳动合同中未约定小费是工资的组成部分就一定不是工资?此类争议背后的利益考量和价值判断的理念何在?如何厘清劳动争议中的小费与工资?域外有哪些理论和实践可资借鉴?如何妥善解决目前劳动争议中小费与工资纠缠不清的问题?本文将就上述疑问展开进一步剖析。
  二、小费、工资的界定及特性
  囿于我国目前相关法律并未对小费作出界定,一些服务行业中的小费便成为一个最容易与工资纠缠且易起纠纷的概念,这从前述案例中可窥见一斑。可以说,小费与工资各自有着怎样的定义与特性对厘清二者之间的纠结大有裨益。
  根据《现代汉语词典》的解释,小费是指顾客、旅客额外给饭馆、旅馆等行业中服务人员的钱,也叫小账。[4]《布莱克法律词典》的解释则是,小费是对提供服务者所给的赏钱(a gratuity for service given)。[5]而作为一个小费制度相对丰富的国家,美国相关州立法对小费的界定是:《加州劳动法典》第351条规定,小费是顾客在购买商品或接受服务时留给雇员超过其实际所需支付的那部分钱。这些钱属于雇员而非雇主。[6]亚利桑那州最低工资法规定小费是由顾客对所提供服务的认可所做的包括赏钱在内的赠与,其给付方式可以为现金、银行支票或其他可流通的支付票据,或者雇主按照信用卡付款顾客的指令将其账单上指定金额转付给特定雇员的金钱。赠与除了用现金或本定义所界定的等同物之外,诸如活动门票、通行证及商品等都不是小费。[7]除此之外,《特拉华州最低工资法》第901条[8]、《堪萨斯州法典》第44-1202条[9]也都规定,小费乃指由旅客、客人或消费者因雇员之服务而自愿留给雇员之金钱给付。在葡萄牙学者阿比利·尼图(ABíLIO NETO)看来,小费通常是指第三者根据习俗给予之惠赐,其用意在于作为对该第三者所获服务之补偿,原则上似乎不应视为报酬,因其不具有可要求给付之性质。[10]学者朱利叶斯·维埃拉·戈梅斯(JúLIO VIEIRA GOMES)亦认为,小费不属于雇主的一项给付而是某一第三者但不是法律上强逼之给付,具有偶然性。[11]由此可见,小费一般限于金钱给付,通常具有自愿性、偶然性、第三人出于对其所获良好服务之奖励或补偿而为之给付,一般不具有稳定性与可期性,并且呈现出由雇员享有所有权且雇主无法控制之特性。
  相形之下,对工资的界定则较多。《布莱克法律词典》将其界定为,劳动报酬通常建立在工作时间或工作量基础上,尤其指雇员基于工作时间或工作量而获得之补偿,包括雇员在规定时限提供服务而从雇主处获得的任何形式之报酬,如薪水、佣金、奖金、假日工资、合理的膳宿费用、小费以及任何类似之利益等。[12]国际劳工组织(ILO)《1949年保护工资公约》第1条将工资界定为,本公约所指之工资,不论如何称呼或计算,均指依据相关国家之法律法规或双方雇佣协议(书面抑或非书面)由雇主对雇员提供的劳动或服务所支付的通过金钱表示的报酬或收入。[13]
  而从一些国家或地区的劳动法律对工资的界定上看,如《俄罗斯联邦劳动法典》第129条规定,工资(员工劳动报酬)是指根据员工技能、完成工作的复杂性、数量、质量和条件而支付的劳动报酬以及补偿性支付(包括对在非正常条件下的工作、在特殊气候条件下和受到放射性污染区域工作支付的附加工资和津贴以及其他补偿性支付)和激励性支付(包括激励性的补加工资和津贴、奖金和其他奖励支付)。[14]日本《劳动基准法》第11条规定,本法所称工资,不论其为工资、薪金、津贴、奖金及其他任何名称之给与,凡是雇主付给劳工而为其劳动之对价者均属之。[15]英国《雇佣权利法》(Employment Rights Act 1996)第27条第1款规定的工资是指支付给工人与雇佣相关的任何报酬。[16]我国台湾地区所谓“劳动基准法”第2条第3款对工资的规定则是,工资谓劳工因工作而获得之报酬,包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给与均属之。[17]我国澳门《劳动关系法》第2条规定,基本报酬(工资)是指雇员因提供工作而获得的由雇主与雇员协议或法律规定的所有定期金钱给付,而不论其名称或计算方式。浮动报酬是指由雇主酌情给予的所有非定期给付,尤指属赏赠性质的津贴、奖金、佣金以及雇主无法控制的小费等。[18]我国香港《雇佣条例》第2条第1款规定,工资是指根据劳动合同规定基于雇员已完成或将完成之工作支付给雇员的所有报酬、收入和津贴,包括交通补贴、出勤津贴、出勤奖、佣金、加班费、小费和服务费等,无论其称呼或计算方式如何,凡可用金钱给付者均属之。[19]
  上述针对工资的诸多界定都具有如下几个共通性的特征或者说要素:一是工资是雇员劳动(务)之对价,亦即工资应是雇主针对雇员(劳工)[20]提供的劳动所为之报酬,此处劳动是指基于劳动合同而在雇主指挥命令下所进行者;二是工资是一种经常性给与,或定期支付的金钱或实物,其支付具有一定的规律性和定期性;三是工资一般基于雇主与雇员间的劳动合同约定、员工手册、集体合同、惯例或法律规定,因而成为雇员可要求给付的一项权利,而与此相对应的则是雇主的一项主要给付义务;四是如果已具备上述三个要素,很多国家或地区对工资界定中都有“无论其称呼或计算方式如何”“其他任何名义”“其他任何名称之给与”“任何类似之利益”“任何形式之报酬”等字眼,旨在防止一些无良雇主通过将雇员的某项收入指定为非工资项目而规避法律对雇员工资保护的意图,毕竟工资是社会上绝大多数劳动者及其家属赖以维持生活不可或缺之来源,故而应看其实质而非外在之名称,所以对雇员而言,工资还具有重要性的特征。
  学者对工资之特性有如下之阐述,如台湾学者黄越钦认为,工资作为劳动法的基本概念之一,不管社会上对之以工资、薪水、薪资、薪酬或其他名词相称,出卖劳动力换

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