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【期刊名称】 《河北法学》
技术侦查的法律规制
【英文标题】 On the Legal Adjustment of Technical Investigation
【作者】 郑海【作者单位】 西南政法大学侦查学院
【分类】 刑事侦察学【中文关键词】 技术侦查;侦查程序;立法
【英文关键词】 technical investigation;procedure of criminal investigation;law making
【文章编码】 1002—3933(2007)07—0128—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 7
【页码】 128
【摘要】

面对日益严峻的犯罪形势和国家安全状况,技术侦查被认为是目前打击犯罪、维护国家安全的最有效措施之一,也是侦查实践中广泛采用的新型手段。然而,技术侦查的法律规范却与侦查实践需要极不相称,有许多问题都有待于法律规制。在法治化的界域内,具有侵犯性特征的技术侦查不仅应当体现程序正当性,还要实现技术侦查措施有效性与合法性的平衡。

【英文摘要】

Because of the increasing crime and the state of national security,it is be deemed to that the technical investigation is one of the best method for coping with crime and guaranteeing the national security.The technical investigation is also the new means of crime investigation that be widely used.However,the legal adjustment of technical investigation is inconsistent with the need of the practice of crime investigation.There were a lot of questions about technical investigation need to be adjusted by law.In the view of law.the technical investigation which with nature of invasion should not only with the justice process.but also have to make a balance between the legality and validity of the measures of technical investigation.

【全文】法宝引证码CLI.A.174288    
  
  

由于犯罪活动日益智能化、隐秘化以及各国犯罪的普遍增长态势,传统侦查方法和手段难以承担重负[1]。于是“科技强侦”就成了良方。各国都在保障公民基本权利的前提下寻求一种能够有效控制犯罪的途径,技术侦查便作为一种特殊的侦查手段应运而生。对于什么是技术侦查?从不同领域学者的观点可以发现,除技术侦查的主体和技术特征两方面有共识之外,对于技术侦查内涵的把握却存在较大差异。实际上,技术侦查只是一个约定俗成的专门行业术语,所以有学者认为“‘技术侦查’的提法不太准确。”{1}笔者认为,对于技术侦查,应当明确:技术侦查是以技术为支撑的侦查手段,强调的是以特定技术所进行的侦查,它不等于侦查技术(侦查技术是指侦查工作中应用的技术);技术侦查是一种特殊的秘密侦查。然而,技术侦查的法律规范却与侦查实践需要极不相称,有许多问题都有待于法律规制。并由此牵引出一个急需解决的重大理论问题:作为由若干侦查措施手段构造的技术侦查方式,是否具有立法层次上的内在价值?与之相联的问题是,在法治化的界域内,技术侦查的正当程序应当如何体现?如何寻求技术侦查措施有效性与合法性的平衡?法律规定的缺失、实践的无法可依或有法难依的状态,不但不利于技术侦查的正确运用,也不利于法律的实施和权益的保障。

一、技术侦查立法规制的必要性

为了平衡“控制犯罪与保障人权”的需要,世界各国普遍通过立法对技术侦查的适用范围、条件、对象、程序等予以规制。就我国的实际情况来看,对于技术侦查进行立法规制也势在必行。

(一)侦查程序法制化的要求

侦查程序是一道法律程序,而法律程序必须是一种价值合理性程序。程序正义是“程序本身所具有的内在本质”,技术侦查程序当然也要追求程序正义。程序正义要求技术侦查必须适当公开,公开才可以加强监督保证程序合法公正。另外,民主法制以及行政权力的运行,遵循行政公开原则,是现代法治国家的命题中应有之义。技术侦查程序的公开,正是这两点要求的重要表现。侦查实践反映,我国有关技术侦查措施的立法过于粗疏,使得该措施在运用中出现了很多问题。从面临的形势上看,技术侦查立法不仅是“依法治国”的必然要求,也是改进我国技术侦查措施现有状况、遵循国际发展趋势的必然要求。

(二)司法实践的发展需要技术侦查法律规制

侦查中技术应用的目的,旨在利用迅速发展的现代科学技术,加强“外部证据”收集,提高发现犯罪的能力。因犯罪活动规律新变化,我国司法实践对技术侦查的需求迅速膨胀,立法规制技术侦查应当得到重视。

1.技术侦查是一种需要法律保障才能发挥独特效能的犯罪侦查方法。近年来,走私、贩毒、贩运假币、有组织犯罪等无被害人的案件大量涌现,恶性案件不断发生。对于这些案件,常规的侦查手段难以有效及时地打击犯罪。犯罪人越来越狡猾,其作案手段也越来越复杂,反侦查能力不断提高。作为侦查活动对犯罪形势的积极回应,技术侦查在侦破这类案件中发挥了巨大的作用,科学技术的进步也为秘密侦查手段的拓展提供了广阔的空间。由于技术侦查方法具有对方不易察觉和易渗透到犯罪行动过程之中等特点,所以具有常规性犯罪侦查方法不具备的特殊功能,能够更有效地打击犯罪。但是,在法制背景下,只有通过技术侦查法治化,其特殊功能才能真正发挥出来,如诉讼中某些情形下的免证事实。

2.技术侦查的秘密运用需要法律规定。侦查手段的秘密使用并不等于非法。秘密相对于公开而言,非法相对于合法而言。公开不等于合法,秘密不等于非法,公开或者秘密,只表明侦查的方式不同、知晓的范围不同,并不表明是否合法。从这个意义上说,公开侦查和秘密侦查(包括技术侦查在内)作为一项侦查手段和措施,其合法性是前提,都应当必须明确规定在法律中。但由于我国没有处理好对秘密侦查在法律上的形式与内容关系,往往是出于侦查工作角度强调其特殊性、保密性,实务上秘密侦查进行暗箱操作,其结果不仅造成了对相对人合法权利的侵害,同时对实施秘密侦查的侦查机关和侦查人员来说,不仅可能导致对其工作成效的不利评价,自身合法权益也得不到应有的保障。此外,这种手段不加限制使用,还可能被用于其他非正当目的[2]。

3.它可以增加证据的种类,但却缺乏法律规范。在司法实践中,我们往往将技术侦查获得的材料转化为犯罪嫌疑人的口供或证人证言,其局限性是显而易见的。特别是案件缺乏其他物证的情况下,证据就显得很单薄,难以适应打击、控制犯罪的需要。就证据的收集角度看,常规侦查措施手段往往是回应型的,多是在犯罪活动实施完成,后果基本形成。此时常规侦查手段的主要任务是收集证据,以便对犯罪事实进行回溯性认识再现。但如前所述,随着犯罪人反侦查技能的提高,现场物证的发现率、提取率和利用率往往非常低,尤其是在那些“一对一”案件、无被害人案件中,取证难度不断加大,制约了侦查工作的打击犯罪效果。因而,必须寻求与社会发展相应的侦查手段,特别是与科技发展相应的技术手段,增加侦查工作取证能力。而且从刑事诉讼追求控制犯罪与保障人权相统一的直接目的看,确认技术侦查措施并承认其所获得的材料在一定条件下可以作为证据是必需的。然而,尽管我国在实践中,技术侦查工作取得了许多经验,实践工作中对提高科技含量热情很高,但是法律对此却没有积极回应。我国技术侦查多是以“隐形法”规制,表明我国的技术侦查工作与规范化、法制化的要求还有相当距离。

(三)遏制技术侦查“恶”性要求

常规侦查措施往往是通过获取证据回溯性间接认识案件事实真相,相对于犯罪事件而言时间滞后,而这种滞后往往导致其获取的材料中案件信息耗损非常严重。与此相反,技术侦查可以在犯罪事件进行中主动秘密介入、同步记录,而且形象、直观,因而被认为是,“打击高智商、高智能犯罪的必要武器,也是拓宽案件证明渠道、加强证据可采性的有力保障。”{2}这种能力的提高,反映了当前犯罪活动隐秘化、智能化、技术化程度提高的侦查现状需要,无疑技术侦查手段的运用能够提高侦查能力和侦查效率。

相对其他侦查手段而言,技术侦查之所以负面影响更大,主要原因在于它所具有的技术性、秘密性和顺向性特征。这三个特征原本是技术侦查发挥作用的根本,但问题也由此产生。从技术性方面看,人们往往注重科学技术客观性的一面,而对其可能存在的欺骗性认识不足。有些技术侦查结果看似可靠,实际上虚假。“科学家想要运用诡辩时,他们比其他人更有资格,他们没有接受过辞令培训,却往往有更有效的语言工具可用。正如法官波斯纳所述,科学家们增强自己的权威性的办法多种多样,利用数学的精确性施加影响、使用能唬人的行话、压制疑问,在评析、试验、统计或观察结果时隐瞒个人判断方面的因素。”{3}因此,对技术侦查获得的证据可靠性问题必须认真对待。从技术侦查秘密特征上看,它借助技术在相对人并不知情的状态下展开侦查,从而使技术侦查行为具有秘密性特征,而且这种技术手段的秘密性也是侦查机关的主观追求。这种秘密性特征和要求,使得技术侦查的外部制约因素骤减,从而使技术侦查行为恣意可能,造成权利的恶性扩张。最后,尽管技术侦查具有这种同犯罪事件发展一致的顺向性优点,但同时由于它所主动介入的事件(活动)性质尚未确定(即是否犯罪事件),于是它也就可能会对公民的隐私权造成侵犯,因此它对公民基本人权的侵犯性比传统侦查行为的侵犯性更为严重。

从侦查手段的运用角度上说,技术侦查手段的运用并不必然导致侵犯人权,任何侦查手段如果不加遏制都存在被滥用的可能。从人权保障的角度讲,技术侦查手段只要使用得当,未必侵犯公民权利。“事实上,秘密侦查并没有被限定于威胁社会架构的最严重罪行,但已经成为执法人员的习惯做法,使用得相当普遍和娴熟。因此,重要的是要确保类似正当程序权利的适用,以保护所有遭遇监视或秘密‘会见’的犯罪嫌疑人,就如在公开侦查时他们也可以获得这些权利一样。如果这些权利不存在,警察也就没有动力依道德办事,个人隐私权和自治权将被实质性地削弱,最终可能会使社会丧失对法律本身的尊重。”{4}技术侦查是一种国家强制侦查手段,对相对人的权利侵犯也比较严重,为了防止技术侦查在司法实践中被滥用,损害相对人的合法权利,国家必须及时对其进行立法规制,建立符合中国特色的技术侦查法律制度,积极推进技术侦查措施法治化,对于更加有效地发挥技术侦查措施的作用,减少负面影响,推进我国的依法治国战略的实施,具有重大的现实意义。

可见,技术侦查具有传统侦查手段不可逾越的优势,可以以不直接接触介入的方式实现信息获取,但其“恶”性不加遏制,便会变本加厉造成更为严重的危害。

(四)维护国家安全现状的要求我能说我还比较喜欢洗碗吗

面对国家安全的诸多挑战,采取技术侦查的必要性和紧迫性不言而喻。然而,由于相关立法的相对滞后导致技术侦查在很多方面处于无法可依、有法难依的局面,十分不利于国家安全工作的顺利开展。因为技术侦查立法的缺失,在国家安全工作中技术侦查缺少必要的法律保障,容易受到其他力量的干预而丧失其应有的价值。我国目前技术侦查的法律规制极其粗疏,使获取的结论证据能力不足。在涉外诉讼时,导致我们的国际司法合作中特别是引渡合作要求,常常由于技术侦查结论的证据资格受到质疑而遭到他国拒绝。同时,对于诉讼外途径的使用,也导致困难。所以国家安全工作的实践迫切需要给技术侦查立法,以便于保证和提高国安工作效率。为了国家安全,当今世界各国都在不遗余力地加强和改善本国的安全工作,尽管具体的内容和措施有所差异,但无一例外地重视相关法制建设,当然这也包括技术侦查立法。美国在“9.11”以后通过了《爱国法》、《国土安全法》等一系列的新法案,建立了专门的国土安全部,授予了其一系列涉及维护国家安全的特别权力,其中就包括更大范围的使用技术侦查,就是一个典型。

二、我国技术侦查立法及实践现状

虽然在案件侦查中多数需要运用某些技术手段,但“技术侦查”这一概念特指侦查中某些特殊专门手段。根据有关解释,《国家安全法》和《警察法》所规定的“技术侦察”[3],是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施,包括电子侦听、电话监听、电子监控、邮件检查、秘密拍照或录相、秘密获取某些物证等秘密的专门技术手段。在我国实践中,这些技术侦查主要运用于通讯监控、网络技术侦查、追踪定位、电子监控、身份辨识、证据收集和固定等方面。但上述应用领域,均是出于案件侦查的实际需要,缺乏相应法律规制。具体表现在以下方面:

(一)技术侦查游离于现行法律法规框架之外

长期以来,我国技术侦查主要受政策调整。在计划经济体制下,通过运用政策和行政手段可基本保证技术侦查的外部环境。但随着国内外形势的变化、法治化进程加快和经济全球化的发展,技术侦查工作依靠的传统政策优势逐步丧失,单纯依靠政策优势已经不能有效发挥效力,亟需法律的支持和保障。

从现行法律规定看,技术侦查制度与外部法律关系缺陷亟需改革和完善。近年来,技术侦查合法性问题不断遭到人们的质疑,这一方面由于政策向法律的转化滞后,使技术侦查缺乏法律依据,另一方面,即使是针对少数几种技术侦查行为而言,虽有所谓的法律依据,但却与现行法律制度存在重大冲突。如技术侦查缺乏完整的要件规制,在主体、对象、程序、监督、救济和结果使用等方面无法律依据,造成一方面技术侦查发挥巨大效能,另一方面却欠缺法律根据的尴尬局面,更导致了与国际人权公约要求也存在距离。

(二)现有技术侦查规范的内部结构不完整

从技术侦查的内部法律关系来看,我国现有的技术侦查立法及其制度也存在重大的结构性缺陷,这是技术侦查在实践运作中弊端丛生的根源所在。主要表现在:(1)技术侦查的法律授权不完整[4],技术侦查法出多门,效力不一,相互冲突;(2)立法过于原则,缺乏具体的依从标准,导致侦查机关对技术侦查的认识和把握不统一,实际运用操作不规范,使得司法公信力、程序正当性、合法性受到强烈质疑;(3)技术侦查主体的范围超越现行法框架,实践工作中,肆意分割技术侦查权的情况突出;(4)程序性规范缺失,技术侦查本质上属于刑事程序法上的基本范畴,为此,法律应该对技术侦查的适用对象、适用的对象范围、实质要件、权限、程序以及技术侦查结果的使用等问题作出明确的规定,这已成为现代世界法治国的共同立法规律;(5)权利保障机制缺乏,由于技术侦查具有易侵权的天然缺陷,因此世界各国在通过立法授予国家侦查机关行使技术侦查权的同时,也规定了诸多权利保护条款,以防止技术侦查的不当运用而侵犯相对人的合法权益;(6)司法审查机制尚未建立,针对那些限制或剥夺公民权益的侦查行为,西方各国普遍建立了“令状制度”,强制措施的实施必须取得法官的授权和审查。就我国而言,在刑事诉讼中由于司法至上观念的缺乏,侦查程序行政化,侦查程序由侦查机关自行控制,缺乏对侦查机关的强制侦查行为进行司法审查。

(三)我国技术侦查实践现状

1.从其效果上看,技术侦查所获材料的功能未能得到充分发挥。根据我国现行法之规定,由于技术侦查的秘而不宣,因此,法律对通过技术侦查手段所获得的“材料”,不能称之为“证据”,因而它的可采性问题就更是无从谈起,在司法实践中,对于技术侦查所获得的“材料”,不能直接进入审判程序,而必须通过一个“转化”的过程。所谓“转化”,即是对技术侦查所获结果通过刑事诉讼程序予以“公开化”。“技术侦查所获材料只能在分析案情时使用,不能在审判中直接作为证据使用。如要在法庭上作为证据使用,需在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息,将其公开化后方能作为合法的证据使用。”{5}但是,在很多情况下,通过技术侦查所获材料根本无法“转化”或者即使“转化”了也会导致“手段暴露”的不利后果,这就在很大程度上影响了技术侦查功效的发挥。

2.技术侦查法治化之观念障碍。从目前我国的实际情况来看,技术侦查法治化之观念障碍主要表现为人们对技术侦查法治化的几大误区:第一,认为技术侦查法治化会泄露侦查秘密。事实上,侦查秘密不应该理解为是对各种技术侦查手段实施“暗箱操作”,法律只有“布之于众”,才能使“万民皆知所避就”。况且,技术侦查法治化,也并不是将技术侦查“暴露无疑”,而只是将其法律属性加以展示,对其技术内容本身并不触及。即使人们主观上试图对技术侦查讳莫如深,但在网络背景下,社会公众也非常容易获知技术侦查的某些内容。另一方面,侦查实践中越来越多犯罪人对侦查机关的窃听技术有相当程度的了解,反窃听、避窃听技术手段高明。此外,西方国家窃听技术公开化,也并未影响其打击犯罪的力度。这也从另一方面证明我们的担心是不必要的。第二,认为技术侦查法治化会束缚侦查人员手脚,降低破案率,影响侦查效益的提高。在某种意义上讲,“束缚手脚”是法治化产生的直接效应之一,程序法制就是强调公权力追究犯罪的界限问题,强调没有不计代价地发现真实。从实务上看,技术侦查法治化以后,侦查机关可以在法定范围内,依照法定程序大胆使用技术侦查,而不必畏手畏脚。同时,对侦查人员来说,它也是一种有效保护措施。第三,认为技术侦查法治化会增加侦查成本,该观点有一定道理。因为技术侦查法治化以后。国家必须加大有关技术侦查建设的投入,这包括购置先进的技术侦查设备、仪器,培养高素质的技术侦查人员,改进技术侦查的工作方式,等等。这些举措会在一定程度上加大国家和地方财政的负担。但是,通过技术侦查法治化,明确相关单位、企业的技术支持义务,同时通过技术侦查资源整合、资源共享[5],这样远比各自为政进行建设要经济得多。

3.缺乏有效的制约监督机制,随意性强,容易侵犯人权。由于没有立法的具体规制,侦查机关可自行掌握技术侦查的适用范围、适用条件和批准程序,对具体的侦查活动无明确的禁止性规定,对通过技术侦查手段获得的证据材料的保管、使用、销毁等也缺乏有效监控。侦查机关甚至有意将技术侦查神秘化,有关技术侦查的一切活动都实行模糊操作或暗箱操作,监督机制缺损,司法的透明度、公信度不高。正是如此,又进一步导致技术侦查手段的不当扩张甚至滥用,从而侵犯人权。由于技术侦查行为的隐秘性和技术手段的特殊性,极易触及并影响他人的隐私权,或者为达到个人某种目的而非法使用技术侦查。

三、国外技术侦查立法的特点

通过对各主要法治国的技术侦查立法及相关制度进行比较研究,我们可以发现这些国家的技术侦查制度一方面存在着不同程度的差异。另一方面也呈现出诸多共同的发展趋势,而且针对近期犯罪特点新变化,各国都有一些新的举措。

(一)国外对技术侦查的司法控制的重点

由于受传统的法系模式影响,英美法系和大陆法系国家的技术侦查制度上呈现明显的立法差异。但近年来,基于技术侦查法治化的迫切需求和对警察执法活动统一性的一致认识,两大法系国家都以成文法形式确立了包括技术侦查在内的秘密侦查制度[6]。并且,两大法系在对技术侦查措施的程序设计中反映出许多共同之处,其根本指导思想均是:技术侦查措施以侵犯公民隐私权为代价,其采用应受严格的程序控制。总体上看,技术侦查制度体现了以下共同的程序原则:

1.技术侦查程序法定原则得到较为普遍的确立。为了防止技术侦查过度扩张和膨胀,损害公民合法权益,现代各法治国普遍确立了技术侦查程序法定原则加以约束。“技术侦查程序法定原则”是指技术侦查权的配置、适用的对象、适用的案件范围、实质要件、权限、程序以及技术侦查结果的使用、犯罪嫌疑人的合法权益的程序保障等问题作出了明确具体的规定。

2.普遍建立了针对技术侦查行为的司法审查机制。为了确保技术侦查程序能够公正地推进,世界各法治国普遍确立了司法审查机制。具体来说,就是在采取技术侦查之前,必须先提出申请,后者经过专门的司法审查程序,认为符合法定条件以后,颁发书面令状许可进行技术侦查活动。在法定紧急情况下,不经法官或法院审批自行实施某些技术侦查行为,但必须事后在法定期间提交法官或法院予以认可,否则已经实施的技术侦查行为视同无效。对技术侦查行为实施司法审查,显然是“司法最终裁决”这一现代法治原则的典型体现,符合“控裁分离”这一基本诉讼原则,也是技术侦查法治化的重要标志。

3.犯罪嫌疑人在技术侦查程序中的权益保障得到普遍提升。由于技术侦查措施是以侵害公民隐私权为必要成本或代价的

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈胜才。刘昌强.技术侦查及其司法控制(A).孙长永.现代侦查取证程序(C).中国检察出版社.2005.289.

{2}何家弘.证据调查(M).北京:中国人民大学出版社,2005.141.

{3}(美)肯尼斯·R·福斯特.彼得·w·休伯.王增森译.对科学证据的认定(M).北京:法律出版社,2001.247.

{4}(英)麦高伟,杰弗里·威尔逊.姚永吉,等译.英国刑事司法程序(M).法律出版社.2003.

{5}何家弘.证据调查(M).北京:法律出版社,1997.306.

{6}牛道斌.欧盟欲实施信息监控计划(EB/OL).解放军报网络版.http://www.pladaily.com.cn/gb/pladaily/2002/06/17/20020617001202.html.2002.06.17.

{7}何家弘.秘密侦查立法之我见(J).法学杂志,2004.(25):27—28.

{8}宋英辉译.关于犯罪侦查中监听通讯的法律(EB/OL).正义网,http://www.jcrb.eom/zyw/n139/ca77099.htm.

{9}高峰.论技术侦查与司法令状原则的冲突(J).江西社会科学,2006,(1):201—204.

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