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【期刊名称】 《法学》
二元的形式单一正犯体系之提倡
【副标题】 犯罪参与体系问题二元论研究的新思考【作者】 黄明儒
【作者单位】 湘潭大学法学院,法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心
【分类】 刑法学
【中文关键词】 犯罪参与体系;二元论;单一制;形式的单一正犯体系;二元的形式单一正犯体系
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 95
【摘要】 单一制内部存在形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系两种具体类型,二者虽均属单一制,但在定罪阶段是否要对犯罪参与人进行形式上划分的问题上存在争论。从我国《刑法》第25条的规定和处理共同犯罪的刑事司法实践来看,形式的单一正犯体系更符合我国国情。在多人共同参与犯罪的场合,为了继续维持刑法分则条文在确定具体犯罪构成要件行为时的标准作用,刑法总则对其进行了修正,这种修正不仅符合了著名的“犯罪参与二重性理论”、维持了刑法分则条文内涵的确定性和立法模式的稳定性,也使得兼顾刑法总则与分则不同意蕴的“二元的形式单一正犯体系”概念的提出具有合理性,这是对犯罪参与体系问题进行二元论研究的一种新思路。
【全文】法宝引证码CLI.A.1267111    
  
  

一、从分立走向融合:犯罪参与体系问题的中国讨论

以参与人数的单复为标准,可以将犯罪区分为单人犯罪和多人共同犯罪,后者即为犯罪参与问题。[1]目前,有关这一问题的刑法规制,存在着“正犯·共犯区分制”和“单一制”两种不同的立法模式与理论主张。前者是指“法律条文之中,不仅就犯罪之成立,于概念上区别正犯与共犯(教唆犯与帮助犯),于刑罚评价上亦对两者加以区分之体系”。[2]在该体系中,正犯与共犯(教唆犯与帮助犯)不仅在犯罪成立的条件上存在着区别(区分制认为共犯对正犯具有从属性),而且二者的区分直接影响着刑罚裁量的轻重(正犯的处罚一般重于共犯)。典型的立法例如德国刑法第25~27条的规定;后者又可称为“单一正犯体系”,是指“对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人,不论其是单独完成犯罪还是与他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪,均视之为同等的参与者,称之为‘正犯’或‘犯罪人’,而不区分其究竟属于何种参与形式,也不根据参与形式来确定处罚原则。”[3]在该体系中,只要是行为与法益实害(或危险)结果之间存在着引起与被引起的关系就成立犯罪,实施该行为的参与人就是刑法要处罚的对象,至于各参与人刑罚的轻重,则是刑罚裁量阶段需要考虑的问题。典型的立法例如意大利刑法第110条的规定。显然,上述讨论是从实然层面(存在论角度)进行的,即从现实上看,目前世界各国规制共同犯罪现象的立法和实践主要有区分制和单一制两种模式。一个很自然的问题是,我国刑法总则关于共同犯罪的规定究竟采用的是区分制和单一制中的哪种模式?关于这一问题的回答较早见于2007年,学者刘洪撰文指出,由于我国刑法中并未提到正犯的概念,对参与人的分类也采用的是扩张的正犯概念,因此我国刑法采行的只能是统一正犯体系。[4]不过在这之后,关于此问题的讨论似乎陷入了沉寂。直到2010年江溯博士出版专著《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》和2013年刘明祥教授发表《论中国特色的犯罪参与体系》一文,才又将犯罪参与体系的问题重新引入刑法学者的视野当中。[5]从结论上看,江溯博士和刘明祥教授都认为应该将我国的犯罪参与体系划分到单一制当中,但是这一结论却引起了很多学者的质疑与批评。[6]原因在于,随着德日等大陆法系国家刑法理论逐渐引入我国,这些国家刑事立法明确采用的区分制也被学者们认为是我国刑事立法和刑法理论的当然选择,而且这一结论是先验的、不需要讨论的,甚至是不容置疑的。但是,在教义学逐渐成为主流的研究方法之后,“域外刑法教义学的引入不意味着学术主体性的丧失,应当区分法教义学知识与法教义学方法”,[7]域外法律知识只有在和现行法不存在解释冲突的情况下才能引入和借鉴。由此来看,德日等大陆法系国家采用的区分制在我国可能并不完全适用,最重要的原因在于,现行刑法中没有一个条文使用或者规定了作为区分制核心的“正犯”这一概念。[8]在这样的背景下,我国支持区分制学者对待该理论的态度出现了两种不同转向:一种是仍旧坚持区分制的核心观点(如限制的正犯概念、共犯对正犯具有从属性等),只不过在坚守的同时,尝试着将区分制与单一制进行融合,主张我国刑法采用的是区分制与单一制并存的二元体系。如钱叶六教授认为,“在解释论上,中国的犯罪参与体系的性质可归结为区分制……中国刑法采取的是区分参与人类型与参与人程度的双层次操作的模式,两种分类方法并存不悖,且功能各异。”[9]这可以看作是将“作用分类法”与“分工分类法”进行融合的尝试。又如王华伟博士认为,“单一正犯体系实际上已经逐渐与二元区分体系融合,这是二元区分体系固有的理论优势所决定的。因此,对于中国的共犯立法模式应当朝着二元区分体系的方向解释。”[10]这可以看作是将单一制与区分制进行融合的尝试;另一种是抛弃大陆法系刑法理论中既有的“正犯·共犯”区分标准,依托我国刑法的现实规定重塑“正犯·共犯”的内涵。如何庆仁教授指出,“直接—间接模式虽然有一定的合理性基础,但这些合理性仅仅具有极为有限的意义。与该模式所导致的种种困境相比,这些合理性甚至不值一提。结论是,倘使要对共犯论进行彻底反省,应当从放弃直接—间接模式开始。”[11]即是主张从规范论的视角来重构“正犯·共犯”的区分标准。

通过上文对犯罪参与体系问题中国讨论历程的简要回溯不难看出,虽然现在关于这一问题仍旧存在着不同的看法,但是单一制和区分制各自阵营的支持者之间已不像起初那般水火难容,双方都在思考,如何在坚持本方立场的前提下实现“既符合我国《刑法》的现实规定,又可以将域外(主要是大陆法系)可资借鉴的刑法理论借鉴到我国”的目标。甚至可以断言,单一制与区分制之间相互融合的研究方法将是教义学方法论在犯罪参与体系问题上的集中体现。本文也同样认为,在我国刑事立法全面进入“活性化”的新时期后,[12]刑法教义学的目的在于解释法律,帮助社会公众甚至是司法机关工作人员更好地理解法律、按规范办事。如果依照这种教义学思路,那么关于我国刑法采用的犯罪参与体系这一问题的回答,区分制与单一制的相互借鉴与融合绝对是一条可行的路径选择,二者的相互融合能够在保证不违反罪刑法定原则的前提下实现优势互补。[13]为了实现这一目标,有两个前置性的问题必须解决:一是,“谁和谁”的融合?二是,“怎么”融合?对于第一个问题,看似很好回答,当然是单一制和区分制的融合,其实不然。如众周知,在单一制内部,仍旧有着形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系两种不同的表现形式。那么我国的单一制是前者还是后者?这一问题在作为单一制最忠实支持者的刘明祥教授和江溯博士那里都还存在着争议。[14]因此,要进行单一制与区分制融合的二元论研究,首先要明确我国刑法采用的是形式的单一正犯体系还是功能的单一正犯体系,然后再讨论如何实现单一制和区分制的相互融合与借鉴,下文也主要围绕这两个问题进行展开。

二、二元论研究的前提:中国单一制犯罪参与体系的归属判断

(一)单一制内部的模式争论回溯

从概念的历史发展来看,李斯特可以被看作是单一制概念的首创者,这种关于犯罪参与者“无差别”的定罪与处罚观点集中表现在其最后一版教科书的论述中。[15]随后在1895年的国际刑事学协会伦茨会议、1902年的佩特尔斯堡会议和1903年的德莱斯顿会议,单一制的概念和理论逐渐丰满,虽未被当时的德国刑事立法者所采纳,但作为一种有力的理论学说,吸引了众多刑法学者的关注。

此后,随着单一制理论不断的自我完善,逐渐出现了一些以该理论作为刑事立法依据或者模式的立法例,将所有能够导致法益实害(或危险)出现的参与人和参与行为均作为刑法处罚的对象且在刑法评价上不存在差异,典型如现行《意大利刑法典》(1931年7月1日生效)第110条的表述。[16]根据这一规定,只要是决意和他人共同实施侵害法益的行为,就都要被施以刑法典为该犯罪配置的法定刑,而不论其参与的形式与参与的程度。“除某些‘身份犯’外,共同犯罪人之间的具体分工并不具有特别的意义。刑法分则规定的典型行为可以是由一个人实施的,也可以是由所有的人共同实施的,还可以由每个共同犯罪人都只实现了一部分典型事实的行为共同构成。”[17](可谓“形式的单一正犯体系”)这意味着罪刑规范对某一具体罪名的规定,只是对犯罪样态的描述,而不是对参与人数(一人或多人)和行为方式(单独实施或与他人共动)的限制。

不过意大利刑法的这种立法体例招致了猛烈的批判,其中一种最有力的批评意见认为,如果仅仅依靠因果关系来判断是否该当了构成要件,就会将许多刑法规范意义之外的因素纳入考虑的范围,模糊和破坏构成要件的界限,降低法治国原则对构成要件明确性的要求,进而与罪刑法定原则相违背(罗克辛语)。[18]因此,第二次世界大战后,上述单一制的理论主张与立法模式在当时的联邦德国遭到了抵制和猛烈批判,单一制逐渐走向低潮。这一局面直到20世纪七八十年代才有所改观,其标志是奥地利刑法学者奇纳普菲尔(Kienapfel)公开发表数篇论文对单一制的基本原理进行了阐释,并试图以此推动该理论自身的体系化、扩大对国家刑事立法的影响。在这种思潮的影响下,八十年代在奥地利出现了单一制的另一种立法实践。这一理论和立法实践的双重“觉醒”,让单一制再一次回到各国立法者和刑法学者的视野当中。

具体而言,借助著名的“犯罪参与二重性理论”,奇纳普菲尔指出,处罚共同犯罪中的参与者时需要考虑两个基本的问题,第一是构成要件用语的射程范围问题,即从各式各样的参与行为中找到值得(或者说能够)刑法处罚的对象。二是刑罚的裁量问题,即参照各参与人的参与方式和参与程度,依据刑罚法规对值得处罚的参与人作出与其行为不法和主观罪责相适应的刑罚裁量。[19]也许是受这一理论的影响,1974年的《奥地利联邦共和国刑法》在犯罪参与问题的处理上,明确采用了单一制的立法模式,该法第12条规定,“自己实施应受刑罚处罚的行为,或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为,或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的,均是正犯”。[20]不难发现,这种立法模式虽然坚持单一制、不对犯罪参与人进行正犯和参与的划分,但与前述意大利刑法典不同的是,它不再像后者那样对犯罪参与人只做“数人共同实施同一犯罪”的简单描述,而是根据参与方式的不同,做了“自己实施”“通过他人实施”和“给予实施者帮助”三种不同的样态划分,这种划分虽不具有如区分制那样正犯与共犯划分后直接带来的在刑法评价和刑罚处罚上的差异,但毕竟不同于以往的单一制。因此,随着1974年《奥地利联邦共和国刑法》的出现,单一制理论走入了一个新的发展阶段——“功能的单一正犯体系”。与形式的单一正犯体系相比,这种单一制立场的特殊之处在于,根据罪刑条文对某一具体个罪的不同参与方式的不同规定,对所有的犯罪参与人做了形态上的划分,即所谓的“直接正犯”“诱发正犯”和“帮助正犯”。[21]而之所以在这种观点于定罪阶段对参与行为作出类型划分的情况下仍旧将其界定为单一制中的一种,最主要的原因就在于,尽管功能的单一正犯体系对参与者进行了行为样态的划分,但这种划分并不具有如区分制下的实质意义(区分制下一旦某种行为被认定为正犯、共犯,在接下来的刑罚裁量阶段,宣告刑的轻重也就随之确定;而在功能性单一正犯体系下,直接正犯、诱发正犯和帮助正犯的类型划分,并不直接与宣告刑的轻重挂钩,更多的只是一种观念上的行为类型),更多地只是为了避免遭受诸如“有损构成要件符合性和法治国原则”这样的批判,并没有动摇单一制的理论根基,也没有突破单一制的基本立场。

综上,单一制最早被德国学者李斯特所支持,经《意大利刑法》和《奥地利联邦共和国刑法》的立法推动,并借助奥地利学者奇纳普菲尔提出的“犯罪参与二重性理论”,逐渐呈现出形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系并存的发展局面。两种观点虽均属单一制的大营,但在一些具体问题上仍旧存在区别和争论。我国《刑法》第25~29条关于共同犯罪的规定虽与单一制更显亲近,但具体属于形式的单一正犯体系还是功能的单一正犯体系仍旧存在争议。这一问题的回答更是涉及到单一制与区分制相结合二元论研究的基础。

(二)我国单一制犯罪参与立法模式的归属判断

形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系属于单一制内部的观点对立。我国的单一制究竟属于前者还是后者,抑或是与二者都不相同的第三条道路,需要在对比这两种单一制类型各自基本观点与特色的基础上,结合我国的刑事司法实践,进行综合判断。

1.两种单一制主张的异同。形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系均将广义的正犯概念、各参与人之间不具有从属性、参与到共同犯罪中的行为都具有独立的违法性和可罚性等主张作为自身的理论前提。在定罪阶段,不对各参与行为进行实质上和价值上的划分,所有能够导致法益实害(或危险)出现的参与人和参与行为都是需要刑法处罚的对象。确定了刑法需要处罚哪些人之后,在量刑阶段,再根据各参与人的行为方式和参与程度[即对法益实害结果(或危险)出现的原因力(贡献率)的大小],以罪刑规范为某一具体罪名配置的法定刑为标准,作出轻重不同的刑罚处罚。[22]

形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系之间的区别则体现为如下几个方面:首先,从产生的时间先后来看,功能的单一正犯体系正是为了避免区分制学者对形式的单一正犯体系的批判而产生的,因而是否对犯罪参与人、参与行为进行形式上的划分就成为这两种观点最主要、也是最核心的不同,典型的立法体例如《意大利刑法》第110条的规定和《奥地利刑法》第12条的规定;其次,从具体的观点来看,虽然形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系都主张将所有能够导致法益实害(或危险)出现的参与人和参与行为均作为需要刑法处罚的对象且在法规范的评价上不存在差异,但在因果关系的确定上,二者存在判断标准上的区别:形式的单一正犯体系在判断因果关系时坚持条件说,而奥地利学者施莫勒(Schmoller)则坚持主张,无论是哪一种正犯形式(直接正犯、诱发正犯亦或援助正犯),要参与人承担刑事责任的条件不仅仅在于其行为与法益侵害的结果(或危险)之间存在引起与被引起的关系,更为重要的可能是,正是由于他的参与行为,不仅使某法益遭受侵害的风险得以增加,而且这种风险还在构成要件的范围内最终实现。[23]换言之,功能的单一正犯体系在行为与法益实害(或危险)结果之间因果关系的判断时采用客观归责理论。同时,也不难发现,《奥地利联邦共和国刑法》采用的功能的单一正犯体系与奥地利学者奇纳普菲尔提出的“犯罪参与二重性理论”具有密切联系,甚至可以说是此种犯罪参与理论的立法表现。作为近年来刑法因果关系判断领域的流行观点,客观归责理论与条件说理论之间的细微差异,可能导致形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系在具体案件中对某些参与行为是否需要刑法处罚作出不同的判断。

2.我国刑法采用的是形式的单一正犯体系。笔者曾撰文指出,“我国《刑法》关于共同犯罪的成立条件只有第25条第1款一条,也没有对参与共同犯罪的形式作出区分,凡是参与到共同犯罪中,对构成要件的实现、法益侵害结果的出现有因果加功关系的人都是共同犯罪人,其他所谓的主犯、从犯、胁从犯与其说是共同犯罪的参与形式,不如说是共同犯罪人的责任形式。”[24]这意味着,要确定我国单一制的共犯立法模式到底属于形式的单一正犯体系还是属于功能的单一正犯体系,主要取决于现行《刑法》第25条的规定在用语和表述上与《意大利刑法典》第110条以及《奥地利联邦共和国刑法》第12条中的哪一个更为接近。

一方面,从实体法的规定上看,我国《刑法》第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的表述,并没有对参与到共同犯罪活动中的行为进行样态上的划分,罪刑规范为某罪名规定的刑罚要无差别地及于参与到共同犯罪中的每一个人。单从法条表述上看,很明显并不存在如《奥地利联邦共和国刑法》第12条那样的直接正犯、诱发正犯和援助正犯的形式划分,定罪阶段的参与形态与量刑阶段宣告刑的确定也不存在直接的关联。应该说,我国单一制的犯罪参与立法模式与形式的单一正犯体系的典型立法更加接近。

另一方面,从司法实践上看,我国司法机关在办理案件时并不重视共同犯罪中不同参与人行为类型的划分,只是在量刑阶段根据参与程度的不同,作主犯与从犯的区分,以确定各参与人刑罚量的轻重。以一起现实案件为例:

案例一:吴生有、张良成、吴俊发、林志明四人分别出资10万元合伙伪造货币并出售,利润平分。其中吴生有、吴俊发、林志明负责向张良成提供印制假币所用胶片、纸张、油墨、金属线、烫金版等特种用品和材料,并负责在广州销售;张良成负责在湖南省寻找印刷场地、购买机器设备、组织人员印制假币,并负责将假币运至广东省广州市交予吴生有等人;吴生有负责单线与张良成联系印制和运输假币。后张良成以办印刷厂为名,租用两间房屋作为场地,雇佣张俊林、杨滔(均另案处理)开始成批伪造人民币,至2009年11月,先后印制出两批2005年版100元面额的假人民币,共计128万张,总面值1.28亿元。2010年4月27日,张良成通过卧铺客车将该批假币从常宁运往广州,当林志明等人在广州市北兴加油站接货时,被广州警方当场查获。[25]

一审法院经审理认为,被告人吴生有为谋取非法利益,伙同他人伪造人民币,其行为构成伪造货币罪。其伪造货币并予以出售,应依法从重处罚。吴生有提议并纠集他人共同伪造货币,系共同犯罪中罪行最为严重的主犯,且伪造货币数额特别巨大,并有1.28亿元假币已流入社会,严重破坏国家的货币金融管理秩序,罪行极其严重,依法判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。可见,在《刑法》第25条的司法适用中,法院并不重视是谁亲自实施了《刑法》第170条“伪造货币”与第171条“出售、运输假币或明知是伪造的货币而运输”的构成要件行为,只要是与货币金融管理秩序这一法益受损结果的出现存在因果加功关系(如提供印制假币所需材料、场地,托运假币,联系买家等),都是刑法适用的对象。而《刑法》第26条至第29条的规定,并不对参与人行为的定性产生影响,主犯、从犯、胁从犯的划分只能决定刑罚给予的轻重。概言之,刑法并没有对参与人作出直接实施和通过他人实施的类型划分,所有能够导致法益实害(或危险)结果的参与人和参与行为都是需要刑法处罚的对象且在法规范的评价上不存在差异。至于造成法益受损的行为方式,则在所不问。

应该说,从立法规定和司法实践两个方面的考察结果来看,将我国的犯罪参与立法模式归于形式的单一正犯体系似乎为当然的结论。但这一结论可能遭受来自两个方向的批判:一是区分制对形式的单一正犯体系的诘难;二是主张将我国的犯罪参与体系归纳为功能的单一正犯体系论者的质疑。就前者而言,由于关系到能否实现单一制与区分制相结合的问题,下文将进行详细回应,这里先对功能的单一正犯体系论者的质疑予以回应。功能的单一正犯体系认为,除“直接行为人”外,共同犯罪中还存在着利用(通过)他人实施犯罪的间接行为人,这二者虽不具有规范评价上的差异,但是为了落实罪刑法定原则对构成要件明确性、稳定性的要求,对间接参与到共同犯罪中的行为人还是应该进行形式上的划分,结合我国《刑法》第26~29条的规定和刑法理论的通说观点,组织犯、教唆犯、帮助犯等的分类是必要且合理的。[26]不可否认,与形式的单一正犯体系在定罪阶段不对各参与人进行类型上划分的主张相比,功能的单一正犯体系最起码在形式上符合了“实施构成要件行为的人恒为正犯”的要求,在相当程度上确保了法治国的明确性和安定性,但问题是这种形式上的保障又有多大的实际意义?这可不可以看作是单一制在面对区分制的批判时作出的妥协和让步?而且,在本文看来,这种妥协和让步非但没有起到完善单一制的作用,反而容易弄巧成拙:如下文所述,形式的单一正犯体系实际上并不违背法治国原则(罪刑法定原则),经功能的单一正犯体系这种向区分制靠拢的尝试,反而给人一种单一制承认了自己与法治国原则(罪刑法定原则)存在龃龉的错觉。此外,按照“犯罪参与二重性理论”,对参与者的法律规制存在定罪和量刑两个基本维度,如果按照功能单一正犯体系论者的观点,在定罪层面将参与人划分为直接正犯、诱发正犯和帮助正犯等不同类型,那么这些不同的行为类型在规范评价上与刑罚量是否存在关联?如果不存在关联,那么费尽心思划分不同的行为类型又有何实际意义?与形式的单一正犯体系在定罪阶段不进行行为类型划分的主张又有何种实质上的差异?难道只是为了给不同参与者一个称呼?这难道不是对司法资源的一种浪费?如果存在关联,即每一种特定的行为类型都代表着不同的刑罚量,则显然是对单一制理论根基的一种颠覆,如果再以单一制的思维解决刑罚裁量问题,就会导致该理论自身的不协调。再者,从我国刑法采用的作用分类法来看,主犯、从犯、胁从犯与区分制中教唆犯、帮助犯、间接正犯、共同正犯等概念之间的关系又该如何确定?因此,无论是从理论自身的自洽性还是从司法实践中的适用情况来看,将我国刑事立法采用的单一制归结于功能的单一正犯体系并不是一种科学、理性的选择。

三、二元论何以可能:对形式的单一正犯体系若干批判的回应

在将我国刑法采用的犯罪参与体系立法模式归结为形式的单一正犯体系后,单一制与区分制相结合的二元论研究中的第一个问题——即谁与谁的结合——就得到了形式上的解决。但问题是,从现实来看,区分制对单一制的批判大多是以形式的单一正犯体系为标靶的,因为功能的单一正犯体系在定罪阶段最起码对不同的参与行为作了形式上的类型划分。由此,区分制下“正犯行为是刑法分则条文规定的构成要件行为”的理论根基得到了保障,构成要件的明确性就不致严重受损,法治国家罪刑法定原则的确定性要求也得到了形式上的满足。更为重要的是,功能的单一正犯体系中各种参与形态的类型划分,与区分制一样,可以将虽然参与到共同犯罪活动中,但没有起到任何实质性帮助的参与行为排除在刑法处罚的范围之外。[27]而形式的单一正犯体系就未能幸免,由于其主张在定罪阶段不对各参与人进行类型上的划分(哪怕是形式上的),只要与法益实害(或危险)结果存在引起与被引起的关系就是刑法要处罚的对象,因而遭到区分制论者的猛烈抨击。

既然是一种二元论研究,最基本的前提在于“相互结合的双方之间可以存在细微的差异,但绝不能是根本性的激烈对立”,唯有如此,区分制与单一制相结合的二元论研究范式才能成为可能。我国有学者指出,“在实然的立法模式中,其实并不存在绝对典型的某种参与模式,所谓的单一正犯体系国家立法中可能存在二元区分体系的某些要素,而所谓的二元区分体系国家立法中也可能存在单一正犯体系的某些因素。立法规范只是法教义学的一个前提性框架,在此框架中更多的应该往应然的理论方向进行努力。”[28]应该说,这是进行二元论研究应该秉持的基本立场。如果我国刑法采用的是功能的单一正犯体系,那么区分制与单一制的结合会少很多障碍。但考虑到我国刑事立法的现实,要使二元论的研究成为可能,就少不了对区分制与形式的单一正犯体系之间既有摩擦的消除。因此,本文认为有必要针对区分制对形式的单一正犯体系最具代表性的批判意见进行回应,以便说明其实形式的单一正犯体系与区分制之间的鸿沟并非那么难以逾越,然后再探讨二者如何结合。

区分制对形式的单一正犯体系的批判主要集中于两点:一是刑法的立法取向不能作为支持单一制的理由,二是单一制有损构成要件的明确性。如有学者认为,如果对正犯概念进行更为实质化和客观化的理解,那么单一正犯体系至少存在以下一些不完善或者说考虑不周之处:(1)法律条文表述上的形式支持有时并不能作为选择某一理论学说的全部依据,并以我国1979年《刑法》中的类推解释为例进行说明,认为单一制的存在可能只是我国法律文化传统在立法政策上的体现,作为刑法理论的概念,单一制应该受到摒弃(;2)如果非要坚持单一制正犯体系,刑法构成要件的定型意义和明确性原则就无法维持或者坚持;(3)单一制理论虽然避免了区分制下划分正犯与狭义共犯(教唆犯、帮助犯)的理论难题,但由此却给罪刑法定原则对构成要件明确性和定型性的要求带来极大的挑战,不利于法治国家的建设,不啻于舍本逐末。[29]对此,本文作出以下回应:

首先,论者声称立法不能成为支持单一制的理由,那么这一批判意见的反面也就意味着该学者也承认如果只是从法条表述上看,我国《刑法》第25~29条的规定与(形式的)单一制更显亲密性,将我国刑法所采用的犯罪参与立法模式归结为(形式的)单一制具有实定法上的依据。既然如此,在刑法条文还未修改时,(形式的)单一制就属于我国刑法条文明确规定的处理多数人共同犯罪现象的指导思想与裁判依据。在教义学已成为当前刑法学研究范式的背景下,刑法学者的工作可能更多的是解释立法,帮助社会公众甚至是司法工作人员更好地理解和适用刑法,并在这一解释的过程中发现立法问题、分析造成问题的原因、进而努力把问题解决好。只有在发现由于立法存在瑕疵而导致司法适用困难后,再提出相关的立法建议才是

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