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【期刊名称】 《法学》
违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计
【作者】 孙良国
【作者单位】 吉林大学法学院,吉林大学司法数据应用研究中心
【分类】 合同法
【中文关键词】 违约方;合同解除权;司法解除;效率;道德
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 38
【摘要】 违约方应否享有合同解除权是我国民法典合同编编纂中的核心争议问题。从表面看,主流合同法专家在此问题上存在根本分歧,但细究之下共识是基础,即违约方不应享有一般意义上的合同解除权,但在特定情形下可以解除合同。我国司法界也对违约方合同解除争议问题进行了较丰富的实务探索,而且在系统梳理后能够发现其中的诸多共同规律。但在采取何种路径实现上述共识这一难点上存在不同认识,如保持现状灵活利用减损规则、赋予司法解除方式、赋予违约方解除权等。在对构成要件进行严格界定的基础上,司法解除与违约方合同解除权在合同解除结果上并无实质区别,但综合考量之下,后者更有优势,如高效、方便、快捷,同时能够避免道德性质疑并防止投机行为。这一规则的正当性基础是效率,且并不违反诚实信用或者公平等道德原则。
【全文】法宝引证码CLI.A.1267121    
  
  

一、问题的缘起与研究意义

2018年9月5日“中国人大网”公布的经第十三届全国人大常委会第五次会议审议的《民法典合同编(草案)》第353条第3款(以下简称“该款”)规定“:合同不能履行致使不能实现合同目的,解除权人不解除合同对对方明显不公平的,对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同,但是不影响其承担违约责任。”学术界对该款争论较为激烈,诚如石佳友教授所言:“一审稿赋予违约方以解除合同的申请权,而这在征求意见阶段曾引起轩然大波。”[1]因此,如何对该款展开较为全面的分析和评价就成为我国民法典合同编编纂必须直面的问题。

2018年10月16日在中国法学会举办的《民法典合同编(草案)》专家研讨会上,据全国人大常委会法工委民法室副处长李恩正介绍,该款是我国合同法上具有创新性的制度设计,立法机关对该款并无充分把握,需要学术界认真对待和研究。[2]然而,该款意欲解决什么问题?既有的规定能否解决其意欲解决的问题?在解决该问题的过程中,是否会额外产生诸多难题?只有经过对上述问题的详细考量,才能够对该款进行更为充分的科学评价,进而提出该款的解决方案以及未来应对的可能预案。

实质上目前亟待解决的是,在特殊情况下违约方能否以及如何摆脱合同约束的问题,其大致包括以下两个方面的意义。

一是在理论层面应如何解释违约方享有合同解除权。其关键在于违约方合同解除权与民法基本原则可能产生的紧张关系。根据传统解释,除法律另有规定外,违约方在任何情形下都不应当被赋予解除权。根据王利明教授的理解,不能赋予违约方合同解除权的理由主要有以下几点。其一,在一方违约的情形下,通过赋予守约方解除合同并主张赔偿的权利,可以督促违约方考量违约的后果,从而严格履行合同。违约方的法定解除权可能产生鼓励当事人违约的效果,合同解除制度所应有的保障合同严守的功能将难以实现。其二,若承认违约方的法定解除权,在发生履行困难或者履行在经济上不合理时,违约方会选择故意违约,引发相关的道德风险,有违任何人不能从其不法行为中获利的原则。其三,认可违约方依法享有合同解除权与合同解除作为对守约方救济方式的性质相违背。其四,在合同履行过程中,如果违约方认为违约在经济上对其更为有利,则其可能选择解除合同,此时,如果肯定违约方的解约权,将不符合公平正义的价值理念。[3]

二是在实践层面应如何认识违约方合同解除权的来源。有学者或法官认为,违约方的合同解除权可能源于《最高人民法院公报》所刊载的“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”。[4]也有著名学者如崔建远教授等认为,违约方的合同解除权与该案没有必然联系,其更多地是基于实践中一定数量的若不赋予违约方合同解除权就会导致不公平、不正义和不效率的案件,进而促生对此种规则的需求。[5]

有鉴于此,我们需要认真对待相关学术争议以及既有的司法实践如何看待违约方合同解除及其法律适用等问题。对这些问题的梳理具有更为鲜活的意义,同时也能够提供民法的中国元素和中国特色。[6]究竟该如何选择涉及对该制度的解释,也涉及更为复杂的利益衡量和价值判断。笔者在本文标题中并没有直接使用“违约方合同解除权”这一术语,主要是因为“违约方的合同解除”是违约方合同解除权和司法解除都会出现的必然结果,此标题更加中性。下文基于相关理论争议和司法实践探索,对违约方合同解除的立法目的及其实现路径进行探讨,以期明辨理论与实践之争议。

二、相关理论争议及其学理依据和潜在共识

上述关于违约方合同解除的规定一经公布即引发学界热议,大致可归纳为以下三个方面的内容。

(一)否定论及其学理依据

持否定观点者认为,法律不应赋予违约方合同解除权。[7]根据笔者可能并不完整甚或未必准确的总结,否定论的理由主要包括以下四个方面。一是不合乎合同法的道德性。合同法具有非常强的道德性,道德性是合同法运行的重要机制。道德性的价值在很大程度上决定了合同法的整体框架。毫无疑问,例如诚实信用、公序良俗等诸多合同法原则均蕴含丰富的道德价值。违约方作为道德上有瑕疵的主体,不能取得解除合同的权利,即合同法的道德属性会否定违约方合同解除权的权利设计。二是不合乎合同法的体系性。如果赋予违约方合同解除权,必然会破坏既有的合同法体系,产生系统性风险,而且不利于对守约方的保护。三是不合乎合同法的政策取向。合同法的政策取向是鼓励履行合同,而非解除合同。前者符合合同法鼓励交易的政策而后者并非如此。四是不合乎我国现行法的规定。我国现有的法律并没有赋予违约方合同解除权,延续既有的规定有其正当性。

(二)肯定论及其学理依据

持肯定观点者则认为,在特定情形下法律应当赋予违约方合同解除权。例如,崔建远教授认为,这些特定情形包括如下两种。一种是合同已不能履行,继续存在会给违约方带来负面的后果,而守约方却不行使解除权。此时,应当允许违约方将合同解除,原因在于已经构成履行不能的合同若继续存在,即使对守约方而言也无积极意义。另一种是违约行为尚未造成合同不能履行但符合《合同法》第110条第2项或第3项的规定,守约方迟迟不表态是否解除合同。在制度设计上应由违约方催告守约方,守约方于宽限期满仍不行使解除权而且也不与违约方协议解除合同的,应当允许违约方解除合同。其原因在于以下两个方面。(1)应理性对待违约方。在“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”或“债权人在合理期限内未要求履行”的情况下,依据《合同法》第110条的规定,违约方有权拒绝守约方关于继续履行的请求,此时解除此类合同可使双方当事人在清理既有交易关系后重新进行新的交易,更符合公平正义。(2)应理性对待守约方。在守约方拥有解除权却不行使尤其是违反诚实信用原则时并无予以法律保护的必要。[8]又如,王轶教授认为,在合同陷入僵局时其存续已经毫无意义和价值,且只是增加违约方经济上的负担,合同法也应当像公司法对待公司僵局一样,在合同僵局中赋予法院或者仲裁机构根据违约方的请求“解除合同”这一外在干预的权力,同时应予以严格的限制。[9]

按照笔者的概括,肯定论的理由主要包括以下几点。(1)效率是合同法的重要价值。如果在某些情况下不允许当事人解除合同或者摆脱合同约束,当事人会遭受非常大的效率损失。只有赋予违约方合同解除权,才可能进一步避免损失。效率有两种表现形式,一种是促进社会财富的积极增加,另一种是避免社会财富的消极减少。(2)违约方主张解除合同被法院或者仲裁机构支持的情况均现实存在,而且上述裁判或者裁决取得了非常好的法律效果。在此方面有较为丰富的司法实践经验,因此该款并非源自逻辑推理而是有效的实践。(3)对道德判断的新理解。在某些情况下即使不允许违约方解除合同,法律也不会塑造一种更理想的合同关系和合同秩序。例如,违约方意欲通过摆脱合同约束重新进行投资或者更好地利用商机,如果守约方不解除合同,即在诉讼时效期间内一直允许损害持续存在,并不符合诚实信用以及不得滥用权利等基本原则的本质要求。

(三)潜在的共识

从表面看,否定论和肯定论在违约方合同解除权的争论上水火不容,然而细究之下并非如此。从上述论证中可以发现如下两点共识。第一,无论是否定论者还是肯定论者,均不赞同在一般意义上赋予违约方合同解除权。[10]第二,只有在极特殊的交易语境和严格条件下,法律才允许通过不同的制度适用使违约方部分地或者完全地摆脱合同约束。当然,作为一个必要的探索,我们应当认真对待司法实践如何应对违约方的合同解除这一问题。关于违约方合同解除的司法实践足可提供予以理性审视和反思的生动素材。

三、违约方合同解除的司法实践探索及其评析

尽管“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”早在2006年即刊载于《最高人民法院公报》,但是该案所涉及的违约方合同解除权问题直至近几年才引起了学术界的关注。[11]为深入挖掘这个问题,需要对司法实践中的相关案例进行更系统的分析和阐释。对此需要说明的是,首先,目前的相关研究只能是片段式的,无法进行以全样本为基础的实证研究。因为从既有的数据库不能获得四十多年来的相关裁判文书信息,即使是1999年至2014年间的相关案例都很难检索到。其次,部分比较有研究意义的判决往往隐藏违约方合同解除论证的真正理由,而很多判决未提供充分的论证。最后,即使是同一类甚或同一个案件,不同层级的法院甚或同一法院都可能会作出迥异的裁判。

(一)违约方一般不享有合同解除权

违约方一般不享有合同解除权是基本共识。此共识与另一共识紧密联系在一起,即合同解除利益攸关,需慎重对待。最高人民法院的相关裁判观点具有明显的示范与指引作用。在“汾州裕源土特产品有限公司与陕西天宝大豆食品技术研究所技术合同纠纷案”[12]中,最高人民法院认为,合同解除制度的首要之意固然在于赋予守约方合同解除权,使其能够获得以解除合同为补救方式的特殊救济,解除合同本就不是违约情形下唯一的救济手段,更不是当然的救济手段。若合同动辄可得解除,交易关系动辄可致流产,则必将引发市场秩序的混乱、交易成本的虚高和资源配置效率的低下。在“海南金凯汽车工业有限公司与海南融元实业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”[13]中,最高人民法院认为,《合同法》第94条对法定解除规定了5项情形,其中第二项、第三项、第四项均为当事人一方违约时的法定解除,对此条款应作限缩性解释,将其理解为当事人一方违约时守约方享有合同解除权,而违约方不享有合同解除权。在“解巍与王吉财股权转让纠纷案”[14]中,最高人民法院认为,合同解除是法律允许守约方在对方违约的情况下采取的补救方式,是否愿意继续受到合同约束的选择权在守约方。此外,湖北[15]、新疆[16]、重庆[17]、北京[18]、浙江[19]、上海[20]等地高级人民法院,以及深圳[21]、中山[22]、南平[23]等地中级人民法院也持相同观点。

综合上述判决,法院认为违约方没有合同解除权系从以下两个层面进行解释。首先,从法律条文来看,法院在确定法定解除权时毫无疑问地均引用了《合同法》第94条。法院在适用该条时采用以下两种解释方法。(1)当然解释。即大多数法院当然地将当事人解释为“守约方”。(2)目的性限缩解释。在笔者所见案例中,仅有“海南金凯汽车工业有限公司与海南融元实业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”[24]将当事人限缩解释为“守约方”。而且,法院大都会援引诚实信用等民法基本原则作为该项解释的正当性根据,违约方违约自身就违反诚实信用原则似乎是不言自明的。如在“浙江海能贸易有限公司与王联桂、舟山市中小企业信用担保中心有限公司股权转让纠纷案”[25]中,法院认为,若由违约方海能公司再向守约方王联桂以合同目的不能实现为由主张解除合同实在有违商业交易的诚信原则。但诚信原则是否能够作出此种解释值得商榷。

其次,从结果角度看,法院也担心违约方解除合同会使社会秩序受到不利影响或者遭到破坏。如在“上海常州大娘水饺餐饮有限公司与顾忠瑛房屋租赁合同纠纷案”[26]中,法院认为,如果在未得到守约方认可的情况下,允许违约方仅仅基于自身利益而擅自解除既存的合同关系,无疑会使合同的约束力及市场交易秩序遭到破坏。在“童莎与云南京鹏房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案”[27]中,法院认为,原告已履行合同义务,被告作为违约方主张解除合同有悖诚实信用原则,不利于经济秩序的稳定。

(二)在特定情形下违约方可以解除合同

如前所述,在部分判决中法院会回避违约方的合同解除权问题,其可能会为此采取非常规的司法裁判策略,“双龙公司与民生银行房屋租赁合同纠纷案”[28]即是如此。法院认为,根据“最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复”,民生银行主张解除合同的事由不符合合同约定或者法律规定的解除条件,其向双龙公司发出的解除合同的通知不能产生合同解除的效力。由于民生银行已经于2013年6月30日搬离租赁房屋并另行选址经营,但租金交付至2013年8月31日,因此应当认定双方的租赁合同至2013年8月31日已经实际终止履行,由民生银行承担赔偿双龙公司损失的责任。具体而言,首先,根据《合同法》第94条的规定以及“最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复”,违约方并没有合同解除权,进而其发出的解除合同的通知没有法律效力。这是法院的通常做法,合乎法律规定。其次,合同在事实上还是被解除了。在此种情况下法院为避免因合同解除欠缺法律依据而产生的司法责任风险以及实现结果妥当性而选择了“实际终止履行”这一术语作为替代,以避免直接与法律条文相冲突,然而在结果上其与违约方合同解除完全相同。

在既有的肯定违约方合同解除权的判决中,其法律适用主要有以下几种类型。

第一,作简单的文义解释。在“梁伟与徐福云买卖合同纠纷案”[29]中,法院认为,我国现行法律并未明确禁止违约方的合同解除权,即《合同法》第94条中的当事人并没有被限定为守约方。这一说法几乎成为法院作出相关裁判以及意欲主张解除合同的违约方请求解除合同的标配用语。如在“赛萍、王赛嘉与青海聚富房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”[30]中,法院认为,在法律没有明确禁止违约方行使合同解除权的情形下,违约方主张解除合同的权利不应完全被排斥。持相同观点的还有四川省广汉市人民法院、[31]山东省潍坊市滨海经济技术开发区人民法院、[32]厦门海事法院。[33]需要指出的是,在“七台河市金港湾洗浴有限公司与刘贵、杨晔房屋买卖合同纠纷案”[34]中,法院认为,我国现行法律虽然没有直接规定违约方享有解除权,但是《合同法》第110条的规定可以作为违约方解除合同的间接依据。

第二,将排除继续履行与合同解除关联起来,即将《合同法》第110条与第94条无缝对接。当事人既然不能继续履行合同,就必须摆脱合同约束,此时赋予违约方合同解除权是最佳方案。有的法院直接根据《合同法》第110条或该条规定的精神,判决允许违约方解除合同,如“周芹与程晓红房屋租赁合同纠纷案”[35]、“张艳祥、邓铁燕与陈盛房屋租赁合同纠纷案”[36]。

但更多的地方法院通过体系解释方法直接将《合同法》第110条与第94条两个法律条文生硬地连接起来,进而解释认为违约方享有合同解除权。尽管此种法律解释具有很强的创造性,但是从条文以及逻辑上看,《合同法》第110条与第94条之间并无必然联系,前者并不能作为合同解除的法律根据,这一点的确是合同法规定的“硬伤”。例如,在“梁伟与徐福云买卖合同纠纷案”[37]中,法院认为,《合同法》第110条明确规定了当违约方继续履约所需财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时,应当允许违约方解除合同;在“七台河市金港湾洗浴公司与刘贵、杨晔房屋买卖合同纠纷案”[38]中,法院认为,《合同法》第110条的规定可以作为违约方解除合同的间接依据。也有法院直接将“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”作为裁判的重要参考依据,例如,在“宁夏根来福种业有限公司与宁夏亘元房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”[39]中,法院认为,“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”与该案大致相同,因而参考适用该指导性案例中的裁判观点,为平衡双方当事人利益及解决合同纠纷,对原告主张解除原、被告签订的商品房买卖合同的诉请予以支持。在“赛萍、王赛嘉与青海聚富房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”[40]中,赛萍、王赛嘉自2014年起就与青海聚富公司存在合同纠纷,赛萍、王赛嘉已明确表示没有能力再履行合同。法院认为,王赛嘉在购房时是未成年人,房款实际上由赛萍夫妻支付,由于两人陷于经济困境,作为该案的违约方无法再履行合同属于事实上的不能履行,如果继续履行合同将使双方当事人的利益受损,事实上也达不到青海聚富公司要求继续履行合同的目的,应该允许解除合同。[41]

第三,考虑当事人的自由意志。在“梁伟与徐福云买卖合同纠纷案”[42]中,法院认为,从理论上讲合同是当事人之间的契约,按约履行合同除了囿于法律规定的约束外,在很大程度上还要取决于当事人的自愿。在一方不愿意继续履行合同时,虽然有强制履行的制度设定,但强制履行显然不可能适用于所有不自愿履行的情形。在“王财荣与林贻棋船舶买卖合同纠纷案”[43]中,厦门海事法院也作出了几乎完全相同的判决。

第四,不解除合同会产生较大的效率损失。其具体表现可能是继续履行成本过高,也可能是享有解除权的一方不积极行使解除权导致交易僵局或者不符合公平原则,任一情况都会导致诸多效率损失,为法律所不忍。在“梁伟与徐福云买卖合同纠纷案”[44]中,法院认为,如果机械理解“依法成立的合同应当履行”并一律排除违约方解除合同的权利,以绝对的强制对抗当事人的意思自治,在某些个案中必然会耗费极大的社会成本。在该案中,徐福云自2012年起就与梁伟存在该案纠纷且持续数年,既然徐福云已明确表示不再履行合同,在争议当事人之间已经耗费了诸多时间、精力及社会资源的情形下,强制履行的效果可想而知。在“威海光圣金属铸造有限公司与烟台志远服装有限公司租赁合同纠纷案”[45]中,法院认为,志远公司确实未按合同约定的期限及时交付第一年租金余款,但其已给付光圣公司定金5万元,且在应付租金余款到期日后数日即主动联系光圣公司协商租金交纳事宜;光圣公司要求志远公司先支付年租金双倍的违约金,且在诉讼中表示对合同是否解除“无所谓”,双方未能达成一致,导致志远公司无法使用涉案厂房及设备,还要承担厂房及设备闲置期间的租金。这说明双方当事人之间已经没有了互信,而且形成了对抗。此时无论出现何种情况,都会导致极为重要的效率损失。在“山东乾和钢板弹簧公司与山东海洋矿沙机械制造公司、王永海租赁合同纠纷案”[46]中,法院认为,被告在首次庭审中明确表示不再继续履行并已将主要设备拉走,以自己的行为表明不再履行合同,导致租赁合同事实上不能履行,因此在被告坚持不愿继续履行租赁合同的情形下显然无法强制其继续租用涉案场所,继续履行合同必将导致租赁场所空置,造成资源的闲置与浪费。在“张艳祥、邓铁燕与陈盛房屋租赁合同纠纷案”[47]中,在双方当事人对合同解除不能达成一致的情况下,法院根据公平原则,为防止损失不必要的继续扩大,判决双方签订的合同予以解除。在“周芹与程晓红房屋租赁合同纠纷案”[48]中,法院认为,原审判决从发挥租赁物的使用价值、有效利用资源的角度出发并遵照民法的公平原则判决合同予以解除是正确的。

第五,强调赔偿损失的实质意义。合同解除意味着违约方要承担赔偿损失的责任,而赔偿损失也是违约方行使解除权的必要代价,但法院对此有不同表述。如在“梁伟与徐福云买卖合同纠纷案”[49]中,法院认为,应允许违约方解除合同,用赔偿代替继续履行。在“威海光圣金属铸造有限公司与烟台志远服装有限公司租赁合同纠纷案”[50]中,法院认为应综合考虑各项事实,将光圣公司收到志远公司的解除通知之日认定为合同终止履行的时间,并相应计算志远公司应承担的租金。在“宁夏根来福种业有限公司与宁夏亘元房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”[51]中,法院认为,为了衡平双方当事人的利益,可以允许违约方解除合同,用赔偿代替继续履行。在“朱建与西南城控股有限公司房屋买卖合同纠纷案”[52]中,法院认为,结合该案情况,违约方可以以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除。在“山东乾和钢板弹簧公司与山东海洋矿沙机械制造公司、王永海租赁合同纠纷案”[53]中,法院认为,违约方可以以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除,故鉴于该案情况,被告作为违约方主张解除合同并自愿承担违约责任,法院应予支持。在“张艳祥、邓铁燕与陈盛房屋租赁合同纠纷案”[54]中,法院认为,必须由违约方向对方承担赔偿责任,以保证双方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。在其他类似案件的裁判中,法院也同样认可违约方在特定情形下解除合同,但须由违约方向对方承担赔偿责任。

(三)相关司法实践的经验与法律规定的应然表达

从以上司法实践看,在既有的规则体系下,诸多法院仍然愿意用“违约方合同解除权”这一术语概括违约方能否解除合同问题。当然,特别需要关注的是,对该问题的分析须立基于尊重合同的道德性的基本立场,同时又不能仅仅基于简单的道德直觉。所有的道德直觉都必须服从于理性的反思与评判,并兼顾对当事人行为激励的考量。《民法典合同编(草案)》(二次审议稿)就此作出规定:“合同不能履行致使不能实现合同目的,有解除权的当事人不行使解除权,构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同,但是不影响违约责任的承担。”笔者认同该条文的立法目标,在此种情形下应赋予违约方解除合同的权利,当然该权利的最终命运由法院决定。但笔者认为,该条文的立法设计在某些方面尚值商榷或者词不达意,但整体值得赞同,这主要表现在如下几个方面。

第一,“合同不能履行”的原因可能有多种,既有主观原因,也有客观原因。此处的“不能履行”不能等同于违约责任中的“不能履行”。在诸多类似违约方解除合同的语境下,其既包括违约行为不履行的情形,也包括由于某种客观原因不能履行,但此种客观原因还远不能构成情势变更或者不可抗力。因为如果系争情形构成情势变更或者不可抗力,当事人即已获得解除合同的权利,无需借助于违约方合同解除权的规定。对此,韩世远教授认为,在“新宇公司诉冯玉梅商

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