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【期刊名称】 《重庆理工大学学报(社会科学)》
“一带一路”沿线国家的劳动法律风险评估机制
【英文标题】 Legal risk evaluation mechanism of labour law for China investment of the Belt and Road initiative
【作者】 王铀镱【作者单位】 福建社会科学院法学研究所
【分类】 劳动法
【中文关键词】 劳动法律风险;“一带一路”倡议;国际投资
【英文关键词】 legal risks of labour law; the Belt and Road initiative; international investment
【文章编码】 1674-8425(2019)01-0096-11
【文献标识码】 A doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2019.01.012
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 96
【摘要】

中国投资“一带一路”沿线国家应当注意劳动法律风险。评估“一带一路”沿线国家的劳动法律风险,应考察“东道国劳动立法”“劳动者群体维权行动”和“东道国法治水平”3个要素。“一带一路”沿线国家劳动法律风险表现各异,防控“一带一路”沿线国家中的劳动法律风险,可从宏观、中观、微观3个层面切入。宏观层面,可通过与沿线国家签订劳工合作协议、国际间工会合作的方式达成共识;中观层面,可通过完善国内立法、建立数字化的风险评估模型、为特定的风险类型购买保险等方式分散和转移风险;微观层面,可借由跨国企业采用生产守则、与工会主动谈判、劳动者和股权的本土化、采用灵活的用工制度等途径弱化冲突。

【英文摘要】

China should pay attention to legal risks of labour law when investing the countries along the Belt and Road. To evaluate the legal risks of labour law, we should consider three factors:“labor law of host country”,“the implementation of right of association” and “the legal standard of host country”. Legal risks of labour law vary from one country to another along the Belt and Road. We should prevent and control them from three aspects of macro level, medium level and micro level. At macro level, it can be achieved by means of signing international labor cooperation agreements with the countries along the Belt and Road and establishing cooperation among international labor unions; at medium level, we should improve domestic legal system and establish digital risk assessment models and buying insurance for specific risk types to disperse and transfer risk; at micro level, the conflict is cushioned by means of the adoption of production codes by multinational enterprises, active negotiation with trade unions, localization of workers and stock equity, and flexible employment system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1267078    
劳动法律风险正成为国际投资中不容忽视的重要问题。劳动法律风险是指,企业在投资过程中,因不了解或忽视劳动法律而遭致法律制裁或经济损失的风险。“一带一路”倡议让中国对外投资跨入新阶段,并面临新挑战。“一带一路”沿线国家的劳动法律文化各不相同,为降低投资风险,我国迫切需要未雨绸缪地评估和防控劳动法律风险。
  一、“一带一路”投资中的劳动法律风险表现及评估方法
  我国对外投资历史较短,因对东道国劳动法律了解不足而遭受损失的事件屡见不鲜。中国企业在投资“一带一路”沿线国家过程中遭遇的劳动法律风险类型各异,主要表现为用工成本增加、法律制裁、工会干预。引发劳动法律风险的成因复杂,存在“多因一果”或“一因多果”的现象。
  (一)“一带一路”投资中的劳动法律风险表现
  1.用工成本增加
  投资者若忽视不同国家之间劳动法律文化的差异,将引发无法预计的用工成本变化。“一带一路”沿线国家法律文化与中国有较大差异。以阿曼为例,该国劳动法规定的工资发放周期为单周、双周或每月,中国按月发放工资的惯例并不适宜当地劳动者;在工时与休假方面,阿曼公共假期全年为12天,具体日期不固定,比如开斋节是根据本地对月亮视线决定,权威机构为假期提供指示日期,之后再在靠近日期时进行确认。不确定的假期对于需要制定严格工期计划并安排生产任务的企业而言,增加了计划的不确定性。法律还规定,在斋月里,穆斯林员工每天的工作时间可减少2小时,每周最多工作30小时;雇员在服务期限内享有一次前往麦加朝圣的带薪假期,周期不超过15日;凡是服务期满1年的员工都有权在公共假期之外,享受长达30个日历日,约22个工作日的年休假。另外,依照市场惯例,雇主还需要提供员工每年休假回家的机票{1}143。而中国《职工带薪年休假条例》规定,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。对比二者的规定可发现,中国的带薪假期总体而言较短。若投资者未能预先了解此类立法与惯例,则不仅容易低估用工成本,亦会影响生产计划,进而导致投资风险增加。
  2.法律制裁
  “一带一路”沿线东道国对雇主违法行为的处罚与中国存在较大差异,中国较低的违法成本导致中国企业易忽视东道国严格的法律监管,遭致法律制裁。例如,在雇佣非法移民方面,根据中国《出境入境管理法》,非法聘用外国人的,每非法聘用1人处以1万元罚款。而根据俄罗斯法律,雇主若违反移民法规定雇佣劳动者,需承担行政责任并可能按每非法聘用1人,对其法人处以100万卢布以下行政罚款(约10万人民币)和/或对负责人处以7000卢布(约700人民币)以下行政罚款{1}475。跨国企业若按照在中国的经营习惯行事,可能遭到东道国法律制裁。
  3.工会干预
  在跨国并购中,因企业主体变化面临劳动合同继承及解除等问题,并购进程可能遭遇劳动者群体或工会的干预。有学者总结了各国并购程序中有关劳动者权利规定的差异之处:在劳动合同继承方面,有的国家规定劳动合同自动继承;有的国家却规定继承与否还需尊重雇主与劳动者双方意愿。在劳动合同解除及经济补偿方面,有的国家裁员实行“自由雇佣”制度,对雇主要求较为宽松;有的国家则严格规定解除条件和程序。中国企业在对目标企业原有员工的安置、报酬和补偿问题上,往往会陷入道义和法律的困境。此外,员工持股制度也降低了收购的可能性——若员工抵制跨国企业,收购员工所持股份的难度将增加{2}12。
  中国企业在“一带一路”沿线国家落地经营后,也屡遭罢工。根据学者潘玥等人在印度尼西亚的一份问卷调查显示,在49份问卷中,有39家受访企业认为“印度尼西亚的劳工问题严重影响项目的推进”,占比达79.6%,其中,影响因素为“工会施压与干预”的占比为85.7%{3}。2011年缅甸相继颁布了新的《劳工组织法》及其实施细则、《解决劳工纠纷法》及其实施细则,允许工人举行罢工及组织工会,还制订了最低工资标准。在过去的几年,外资企业的工人罢工在缅甸已成为常态,在缅甸设厂已满3年的杭州百艺成衣厂此前也发生过几次罢工事件,最后都以雇主的让步而和平收场。缅甸现有的数百家工会五花八门,并非都是收取了工人会费、真正从长远角度保护工人权益的公益性组织,而是政治性很强的机构,不是因为外资企业释放善意就能解决问题的{4}。随着言论的开放,缅甸执政者为了得到民众支持,不得不对中缅关系有所牺牲。尤其是众多重大项目缺乏与当地居民、非政府组织的沟通,导致大规模的群体性劳工罢工事件,不仅使涉事企业蒙受经济损失,同时也严重影响了其他中国企业在缅甸的投资形象。中国大唐集团在克钦邦建设的胶布水坝项目,建设不久就遭到了当地居民的强烈反对和武力阻挠,被迫额外支付了2000万元人民币的环保税才化解矛盾{5}。
  (二)引发劳动法律风险的成因分析
  通过梳理上述风险表现,笔者发现,引发劳动法律风险的成因主要包括以下3类:
  其一,投资者不了解或忽视东道国劳动法律而引发风险。不了解东道国劳动法,往往导致多种类型的劳动法律风险,包括因违反劳动法被制裁、为遵守预期外的东道国劳工标准引起劳动力成本变化、不了解法律救济手段难以维权而遭受损失等。与“一带一路”沿线国家相比,中国的法律环境略为宽松,对劳工权保护也未能给予足够重视,习惯了较低劳工标准的中国企业在并购外国企业时,常常对当地劳工法律法规的高标准始料未及。
  其二,劳动者群体维权行动引发风险。劳动者群体维权行动包括结社、集体谈判和罢工。无论是跨国并购还是新建投资,都将经历与工会协商的环节。工会在跨国并购中通过与并购方谈判来维护员工的知情权与参与权,并参与企业决策。工会阻碍导致的并购失败或罢工导致的延期交货、违约、企业信誉受损等一系列损失,与劳动力成本波动相比,更加难以估算与弥补。
  其三,东道国政府的法治水平较低而引发风险。即使预先了解东道国劳动法律及工会影响力,若东道国政府法律朝令夕改、领导人意志对法律的影响大、执法程序不透明,则评估劳动法律和工会影响力的准确性将受影响。评估东道国法治水平有助于判断企业违反劳工标准的实际后果及劳动者维权行动的最终结果。
  综上所述,若要评估东道国劳动法律风险,应当从评估东道国劳工法律、劳动者群体维权行动状况、东道国法治水平三方面入手。东道国劳工法律与东道国法治水平虽有关联但不同,前者强调投资者应当如何确保投资行为“合规”,而后者强调在投资者已经遵守相关劳动立法的情况下,法律是否有实效,投资行为的法律后果是否有可预测性。劳动者群体维权行动与东道国法治水平具有一定相关性。跨国企业遭遇罢工的原因有很多,其中对我国影响较大的是,我国企业沿用本国管理思维,不善于与工会打交道或做重大决策前不与工人沟通,或因未能厘清政府与工会的关系,进而错估罢工的可能性与危害性。例如,某些国家政党领导人为获得选票而支持工人运动,肆意修改法律,导致企业与工人的矛盾激化,不利于跨国企业规避风险。可见,评估劳动法律风险还应当考虑多项因素之间的关系,下文将详述评估劳动法律风险的具体要素。
  (三)劳动法律风险的评估方式
  梳理造成劳动法律风险的3项成因的具体内容,对具体指标一一考察,方可保证评估结果的准确性。评估东道国劳工法律需全面了解其劳动立法与劳动法律文化;评估劳动者群体维权行动状况则需预测劳动者群体行动的可能性和发生率;评估东道国法治水平需考察劳动争议解决机制的有效性和执法过程的透明度等。
  1.评估东道国劳工法律
  第一,考察东道国劳工标准。其一,工资制度及福利待遇制度,包括:最低工资标准;法定由雇主支付的社会保险费用;法定的津贴,如餐食补贴、交通补贴、住房补贴;法定的带薪假期等。其二,工时制度。首先应关注最高加班时限;其次,在休息休假制度方面,企业必须尊重东道国文化。例如穆斯林需要有做礼拜的时间,全天一共5次{6},礼拜时间计入工作时间中,投资者应提前了解。其三,安全和健康保障制度。不符合健康与安全要求的劳动场所将带来罚款等经济损失,且投入安装相关设施的资金同样影响投资成本。当法定劳工标准过高时,企业易面临不达标而产生的法律制裁或劳动者群体维权行动。当法定标准过低时,劳动者同样可能通过罢工要求企业提供高于最低标准的劳动条件。其四,劳动合同继承、劳动合同解除及经济补偿制度。以印度为例,与中国立法类似之处为:法律规定若解雇已连续为同一雇主工作一年以上的员工,应提前一个月书面通知员工并陈述理由、截止日期及通告期内的员工工资水平,并向员工支付补偿。与中国立法差异较大之处为:解雇还需事先通知相关政府机构,在特殊情况下,甚至须取得政府机构批准{7}。会让它误以为那是爱情
  第二,调研东道国劳动法律文化。有的国家立法受民族习惯或宗教文化影响,且程度不一,包括佛教、伊斯兰教、基督教等。触犯平等劳动规定或反歧视立法都将面临罚款等行政处罚。部分劳动法律文化未通过法律文本显现,例如,劳工反对加班,即使按照劳工标准给予超额的加班费也不愿配合企业的要求,预防此类风险还需依靠投资前的充分调研。
  2.评估东道国劳动者群体维权状况
  第一,分析东道国结社自由权、集体谈判权和罢工权立法。考察结社权相关立法可判断工会的法律地位,如工人是否有自由组建工会的权利、工会的权利范围和权利行使方式。有的国家甚至将签署工会协议作为启动跨国并购的前置条件,要求并购方与工会协商,取得工会同意后方能开始并购程序。可见,工会态度对并购成败有较大影响{2}10。
  第二,判断政府对待工会行动的态度。仅考察结社权立法不足以判断罢工行动的后果,还需结合政府对待罢工的态度。通常情况下,若东道国在立法上对工会权利限制较多,则工会对跨国企业影响较小,如工会无独立地位,或集体谈判无程序保障,或罢工行动不具有合法性,政府不支持罢工。但是,工会有独立地位,集体谈判程序完善,工人享有罢工权,却不一定意味着高罢工率。具体而言,在罢工权合法的国家,若工会实质上由政府控制,独立性低,则罢工行动的结果取决于政府对外国投资者的态度。若工会独立性较强,则罢工行动的结果受到劳动者群体和政府共同影响。还需注意的是,如前所述,劳工群体易被作为政治博弈之筹码,政府领导人对劳工群体的态度,也应纳入考察范围。
  第三,考察罢工事件频率。该因素体现了投资者实际遭遇风险的可能性,极具参考价值。预测评估罢工率,可查阅当地新闻报道、田野调查数据,还可参考国际劳工组织结社自由委员会公布的案件以及国际劳工组织对成员国履约状况的评论。
  3.评估东道国法治水平
  分析东道国法治水平对劳动法律风险的影响,可关注以下5个方面内容:第一,劳动争议解决机制是否完善。考察东道国是否为劳动案件设置专门法院,司法机关或调解机构是否有一定数量的劳动案件,即可获知维权途径的便利性状况。若东道国未能设计有效的劳动争议解决机制,将导致劳动者更倾向选择罢工手段解决纠纷。第二,劳动争议案件的判决倾向,即司法裁判是否更多判定劳动者获胜以及劳动者获赔的金额。此类信息可反映该国政府对劳动者倾斜保护程度。第三,东道国法律是否受领导人意志影响较大。第四,政府是否有执法能力。有学者认为,政府是否有执法能力影响了劳动标准立法的实施效果,但缺乏执法能力却未必妨碍政府为工会提供结社自由权利{8}。第五,考察政府对国际公约的遵守表现,可获知国际公约对东道国政府的约束力。
  二、“一带一路”沿线国家劳动法律风险表现评估
  “一带一路”沿线国家不是同质化的一个整体,其劳动法律风险无法一言以蔽之,还需具体研究沿线国家劳动法律风险特征,以便采取应对措施。根据商务部网站发布的我国对“一带一路”相关国家投资合作情况统计,2015至2017年,我国企业对“一带一路”沿线的40多个国家进行非金融类直接投资,资金主要流向新加坡、泰国、老挝、印度尼西亚、马来西亚、缅甸、越南、巴基斯坦、柬埔寨、俄罗斯等国家{9}。下文将以我国企业主要投资的“一带一路”沿线国家为例,从劳动法律特征、劳动者群体维权行动状况、法治水平三方面把握其风险程度。
  (一)“一带一路”沿线国家劳动法律特征
  “一带一路”沿线国家的劳动法律渊源,包括国际法和国内法,下文将分别论述二者特征。
  国际法主要包括国际公约、区域合作协议、双边协议、单边措施等。国际公约方面,无论是国际劳工组织的一系列规范性文件,还是《经济、社会及文化权利国际公约》《世界人权宣言》等文件,都一致认为,为经济发展而牺牲劳工权利有违可持续发展的规律。由国际劳工组织发布的公约与建议书构成的国际劳工标准,是全球合作保护劳工利益的主要方式之一。“一带一路”沿线的65个国家,除了不丹和巴勒斯坦外,皆为国际劳工组织成员国。但国际劳工标准在实施方式上缺乏有效惩罚措施保障其强制力,国际劳工组织在软法的推广方面较为成功,因此各国对国际劳工公约的遵守实际上以自愿遵守为主。区域性法律方面,“一带一路”沿线国家中,包含了东盟、欧盟、阿盟、独联体等区域性组织的成员国,此类组织都对区域内的劳工权益保护做出了积极的尝试。例如,东盟10国劳工部长会议达成的《联合公报》,体现了东盟对区域劳工权益的保障。2015年的东盟劳工部长会议就人力资源发展政策、劳工——就业、社会保险、劳动关系、移民劳动者以及地区有关劳工的其他问题展开了讨论。2016年的东盟劳工部长会议则通过了有关从非正规就业向正规就业转移,面向东盟可持续就业的《万象宣言》。欧盟则采用层次更高的法律文件保护劳工权等一系列基本社会权利,如颁布了《欧共体基本社会权利宪章》。欧盟在区域经济一体化进程中,大力推行软法在社会政策领域的作用。2000年召开的“就业、经济改革与社会团结”里斯本特别高峰会议中,把“开放协调机制”作为协调欧盟与成员国及成员国之间相互关系的机制,并引入就业领域{10}。在双边协议方面,发达国家通过贸易或投资协议与劳工保护条款挂钩的方式,推动东道国的劳工标准。例如,美国要求柬埔寨纺织品行业的工作条件基本符合当地的法律和国际承认的核心劳工标准,只要达到“基本符合”,美国将扩大柬埔寨出口到美国的纺织品配额。可见,国际劳工标准通过与贸易或投资协议挂钩,可有效提高效力。在国家单边措施方面,以普惠制为代表的单边措施,被认为是国际贸易中尊重人权和劳工权利的重要工具。发达国家将劳工标准纳入普惠制,为进口本国的货物设置了最低劳工标准。综上所述,“一带一路”沿线国家缺乏统一且有力的国际法规则推动劳工标准的提高。“一带一路”倡议不是区域合作协议,不具有法律属性,未提出整体性的劳工权益保障构想或国际劳工法新规。显然,沿线国家间的劳动关系纠纷难以通过统一模式解决,“共同体”特征未得到体现。
  国内立法方面,“一带一路”沿线国家经济发达程度各不相同,且法律体系多元,涵盖大陆法系、伊斯兰法系、英美法系、印度教法传统、佛教法传统、苏联法传统、东盟法圈、阿盟法圈、欧盟法圈、WTO法圈共10类{11}。劳动法律风险在不同国家表现不同,应主要关注劳工标准高于我国,或劳动法律文化与我国差异较大的国家。以色列的劳工标准高于我国,以其为例,对比可知,以色列在并购、裁员和经济补偿金制度方面赋予雇员较大权益。如,在涉及公司所有权转让的制度中规定,资产的转让需要取得每一位员工的同意。按照以色列法律规定,公司所有权、劳动合同条款以及工作环境的变动都属于实质性变动,公司职员可以为此申请辞职,并获得与结构性裁员相同的遣散费。留在合并后公司的员工都可以累计计算工龄,并享受与工龄相对应的权利。而离开公司的员工,除可能从

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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