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【期刊名称】 《法学》
论版权法上的功能性原则
【作者】 梁志文
【作者单位】 广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院,南京师范大学中国法治现代化研究院
【分类】 著作权法
【中文关键词】 功能性原则;事实功能性;法律功能性;可分离性标准;实用艺术作品
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 150
【摘要】 作为区分版权客体与实用专利客体的沟渠原则,功能性原则是版权法上隐藏在思想观念与表达二分法、合并原则、必要场景原则等概念下的重要制度,它是版权客体扩张至功能性、实用性作品等非纯文学艺术作品类型后,用于确定版权保护范围的过滤审查与门槛标准。功能性原则区分事实功能性与法律功能性,应坚持“技术功能性决定的表达”这一法律功能性的判断标准。实用艺术作品是适用功能性原则的典型,应该区分事实功能性(实用功能)与独创性的不同作用,也应以法律功能性确定可分离性标准的具体含义。将功能性原则独立且明确地予以界定,具有统一各种法律理论并使其简化的效果,能够有力地维护版权制度的协调发展。
【全文】法宝引证码CLI.A.1267120    
  
  

一、被隐藏的功能性原则

音乐的创作属于版权保护的范围,乐器的制作则由专利法调整。这一常识暗含了一个基本前提,即版权和专利权所保护的客体泾渭分明,其制度构成也即学界常称的“沟渠原则”(channeling doctrines)是指通过界定法定客体的方式划定彼此的专属范围。[1]常常为人们所援引的相关经典案例是美国联邦最高法院在1879年判决的“贝克案”,该案强调了禁止将版权视为“后门专利”的基本法理,认为如果以版权的方式保护书籍中披露的技术,本质上是以版权保护取代专利保护方式,因而需要划定两者的界线。对书籍中某一技术的描述(表达)可以获得版权保护,但对该技术的使用则只能获得专利保护。[2]该案明确了版权法不保护技术性的创新成果,或者说不保护作品中的功能性特征。

在版权法的发展过程中,发端于“贝克案”的基本原理被纳入成文法中,如美国《版权法》102条b款,且为国际条约所承认,如《TRIPS协议》第9条第2款。这些法律或国际条约明确将“思想观念(idea)、程序、工艺、系统、操作方法、数学概念、原则和发现”排除出版权保护的范围。这项被称为“思想观念与表达二分法”的版权法原则在理论上和实践中获得了广泛的承认。“思想观念与表达二分法”以及与其相关的“合并原则”“必要场景原则”的内涵非常广泛。美国学者戈斯汀认为,此二分法实际上是确定版权保护与否的分界线标准。[3]从其属性来看,它可分为两方面的内容。其一,它包含了界定作品保护范围的内容,或者说它是对作品的构成元素划定保护范围,[4]这与是否受专利权保护无关,例如美术作品中的色调、构图等绘画技巧,以及文学作品的主题(如探险或爱情)、基本叙事模式(如爱恨情仇)或基本事实(如历史事件)等,均不受版权法保护。这是一般意义上的“思想观念”或“创意”。其二,它也包括了技术等属于专利权保护客体的内容,[5]例如由功能、效率决定的软件设计,以及诸如某篇论文中揭示的产品设计方案、乐器的制作工艺与菜谱中描述的菜肴烹饪等技术信息。如美国“贝克案”判决书所述,书籍(即簿记方法的解释)属于对技术的解释,而簿记方法是对技术的使用;前者受版权保护,而后者只能受专利权保护。[6]因此,它就是版权法上功能性原则的核心内容,是版权保护与专利保护的沟渠原则。但是,这一层含义往往为“思想观念”这一术语所遮蔽。

尽管“思想观念与表达二分法”涵盖了功能性原则的内容,但用“思想观念”概括其他“程序、工艺、系统、操作方法、发现”等内容,[7]导致了用于区分版权与专利权保护客体的功能性原则湮没在这些相关概念之中。特别是法院在界定法定类型之外的非典型作品如香水、食谱、纹身、插花、音乐喷泉等时,明确功能性原则的具体适用将有助于正确界定版权保护的界线。但是,绝大多数的相关文献和司法判例均在界定“思想观念”的概念下讨论其版权保护的有无与宽窄问题,即使是计算机软件等明显具有功能性的创新成果,即使关注的焦点聚焦于思想观念与表达的区分、独创性的有无、“书籍(表达)与机器(技术)”的区分等法律问题,人们也只是“侧重于这些分类的描述性含义,而不是其背后的立法目的;侧重于其具体指向的对象,而不是所涉的关键政策”,[8]极少明确涉及版权法不保护功能性表达的政策价值。[9]

在版权客体不断扩张的背景下,特别是越来越多的功能性作品(如计算机软件、建筑作品)和工业化应用的作品(如实用艺术作品)被纳入版权法之后,功能性原则的隐身将会导致版权法在具体适用时问题丛生。以实用艺术作品为例,它是指具有实用功能并有审美意义的造型艺术作品,被认为兼具实用性和艺术性的特征。[10]长期以来,实用艺术作品的法律适用存在两项令人困惑的疑难问题。(1)实用艺术作品具有工业化产品的属性,它本质上是“机械或实用的”物品,具有内在实用性。然而,如何识别“内在实用功能”?“实用性”是否属于实用艺术作品受保护的条件,它是否还需要满足高于其他作品类型的“艺术性”或“独创性”条件,[11]抑或适用较低的独创性标准?[12](2)实用艺术作品的保护需要满足“可分离性”条件,即其表达性或艺术性(即绘画、图形或雕塑特征)能够与其“实用功能”相区分,它才受版权法保护。然而,如何具体适用“可分离性标准”?在理论和实务上已衍生出各种纷繁复杂的“可分离性标准”,[13]选择何种标准殊非易事。

在笔者看来,之所以在实用艺术作品保护中产生上述特别的法律问题,原因在于版权法需要区分其版权保护与专利保护的界限,而且版权理论和司法实践在解决上述问题时莫衷一是,根源在于功能性原则的隐身导致了各种替代性标准的出现。明确版权法上的功能性原则将简化上述争议,进而统一法院适用法律的标准。不惟如是,除传统的纯文学艺术类型作品之外,其他具有实用性、功能性的作品,如建筑作品、计算机软件、工程设计图、模型作品等,同样需要通过功能性原则明确其版权保护与专利保护的界线。为此,笔者从实用艺术作品司法适用中的法律困境出发,主张借鉴商标法、外观设计法上用以区分其保护客体与发明专利客体的功能性原则,明确版权法上功能性原则的独立地位及具体内涵,并分析其具体适用的范式。在此基础上,笔者认为还应该将功能性原则明确适用于其他所有具有实用性、功能性的作品,以发挥其作为版权保护的门槛标准和过滤审查之作用。

二、功能性原则是指法律功能性而非事实功能性

在知识产权法上,沟渠原则划定了不同知识产权法律的客体边界,其目的在于降低知识产权交叉保护的可能性,它试图通过界定权利客体受保护条件的方式,将不同的创新成果纳入不同的保护制度之中。[14]美国“贝克案”体现了版权客体与专利权客体相区分的原理,类似的基本规则在外观设计法与商标法上被称为“功能性原则”。尽管该原则在具体的法律适用中略有差异,但它们具有共同的制度目标“:实用的”(useful)或“功能的”(functional)创新成果是专属于发明之类的“实用专利”(utility patent)所保护的客体。[15]在该原则下,不受专利保护的技术设计属于自由竞争的范围,不为他人所禁止。

功能性原则在商标法、外观设计法领域内得到了广泛讨论。[16]《布莱克法律词典》对“〕 functionality”的解释是:“形状、外观、设计或色彩所具有的性质,相比替代设计而言,如果对首次使用者授予商标权,其获得的优势将会阻碍竞争。”该词典对“功能性特征”(functional feature)的解释是:“设计要素为制造商品所必需,或制造、销售该商品在经济上所必需;产品特征为其用途所必需,或属其正确操作所必需,以及在所有细节上都属实用性的,而不是装饰性的。该设计特征不能获得商标保护。”[17]从字义来看,作为形容词的“功能”(functional)一词是指“为实用而设计的,而非美观或装饰性目的”;[18]作为名词的“功能性”(functionality)则明显是指其属性为实用目的。这和汉语中“功能”的含义略有不同。在《现代汉语词典》上,其释义为“事物或方法所发挥的有利的作用;效能”。[19]这使得人们更易于对功能性原则的具体内涵产生误解。

首要的误解就是将产品(作品)的功能性等同于作品、商标或外观设计所具有的作用或效能。例如,如果从这一点来看作品,则所有文学艺术作品都具有相应的功能,如“诗可以兴,可以观,可以群,可以怨”;[20]还可以“经夫妇,成孝敬,厚人伦,美教化,移风俗”。[21]此即所谓的文学教化功能。从小处来看,欣赏画作或聆听音乐可以舒缓心情、陶冶情操。这属于作品的美学功能。更明显的错误是将物品的物理效用等同于其功能性。譬如,雕塑可以作为分割物理空间的屏障,画作可以掩盖墙壁的破损。这些功能是有形物体均具有的功能,并不属于功能性原则的范围。当然,这一点在理论上的争议似乎不大。

也正是因为汉语“功能”一词的歧义性,它包含了极具误导性的、不同含义上的“功能”。一为“事实功能性”(de facto functional),即设计整体或其设计要素能够实现一定的功能,或者说它是指作品或产品所具有的实用价值。二是“法律功能性”(de jure functional)或技术功能性,即设计具有法律不保护的技术功能。也就是说产品或作品是否具有某项功能,与法律是否保护该项功能,分属不同性质的问题。[22]但是,在法律适用和理论研究中,人们常常不加区分地使用这两个含义不同的“功能性”术语。[23]事实上,仅有“法律功能性”才是功能性原则的内容。此处所谓“法律功能性”本质上就是指商标法、外观设计法和版权法所不保护的技术功能。[24]所以,它又被有些学者称为“机械功能性”(mechanical functionality),[25]以强调其狭义上的“技术”含义,即技术是指制造一种产品的系统知识。或者说,我们应将其等同于专利法上“发明”或“实用新型”的含义,即“技术方案”。而所谓“技术方案”,是指“对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合”。[26]

将实用物品的设计是否受专利保护作为是否受版权、外观设计专利或商标保护的重要考虑因素,其依据来自于沟渠原则,即技术创造成果应由专利法保护。譬如,组成DNA的四种核苷酸分别用A、C、G和T表示,尽管基因序列的表达在表面上与软件代码相似,但它之所以不受版权保护,主要原因在于“它的表达由生物学规律所决定”,“更适宜于由专利法保护基因序列上的权利”,故“生物系统的基因序列缺乏受版权保护的表达”。[27]因此,与商标法、外观设计法上的功能性原则一样,产品受发明或实用新型专利保护,这表明该设计不具有独立的表达价值,属于版权法不予保护的功能性表达或设计。

区分事实功能性和法律功能性,明确“作品具有实用价值”(即事实功能性)并不是排除版权保护的理由,这对实用艺术作品的版权保护具有重要意义。譬如,美国《版权法》101条对“绘画、图形和雕塑”的界定就体现了事实功能性与法律功能性的区分。该条规定“:就其形式(form)而非机械或实用(mechanical or utilitarian)层面来说,绘画、图形和雕塑作品包括了工艺品(artistic craftsmanship);实用物品(useful article)的设计应视为绘画、图形或雕塑作品,但以该设计所包含的绘画、图形或雕塑特征可与其实用功能相区别且能独立存在为前提。”依据该规定,在事实功能性层面,实用艺术作品具有工业化产品的属性(即“机械或实用的”实用物品);在法律功能性层面,只有设计的表达性特征(即绘画、图形或雕塑特征)能够与其“实用功能”相区分,它才受版权法保护。

美国《版权法》101条对“实用物品”的解释属于典型的事实功能性范畴,它是指“具有内在实用功能的(intrinsic utilitarian function)、而非仅描述物品外表或者传递信息的物品”。该定义对版权法上功能性原则的适用具有重要意义。[28]所谓“内在”,是指事物的本质或必要特征,故实用艺术作品在本质上具有一项以上的实用功能,它不同于仅具有表达或传递信息作用的作品。[29]可以说大多数的绘画作品都不具有“内在实用功能”,这是因为无论画作的绘制还是欣赏以及价值评估,均落脚于画作的具象特征,即关注的焦点在于艺术家展示的意境或描述的场景,而不是其在画布上着色的技术或颜料的制作。[30]但是,单车固定桩或发卡的设计固然具有审美的考虑,但其内在的属性是实用的,即固定单车或头发,这是其设计者和消费者共同的目的。这表明“内在实用功能”不等于产品在物理层面的功用,如雕塑的物理形态。举较易理解的一个例子:一把锤子被消费者用于捶打钉子等物体,它具有内在实用功能;而当我们手边没有锤子时,也可以拿钢制雕塑将一个图钉锤入书柜以固定某物。把雕塑当作锤子使用,并未改变雕塑不具有“内在实用功能”的法律地位。

但是,作品具有“内在实用功能”(即事实功能性)不是排除其受版权保护的条件,它只是适用“可分离性标准”(即法律功能性)的前置条件。因此,“内在实用性”属于功能性原则的适用前提,因为适用可分离性标准的条件是必须先分别确定作品的表达性特征与其实用特征,然后才能够判断两者可否“相互分离并独立存在”。然而,有些法院常常将两者混同,认为“实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创造成果,应当具有实用性、艺术性、独创性和可复制性四个要件”。[31]这类表述的错误之处在于将“可分离性标准”这一法律功能性与物品具有实用性这一事实功能性混同。由此容易产生误导性的结论是,实用性属于其受保护的条件。而事实恰恰相反,实用的设计是不受版权保护的部分,即使是符合可分离性标准的实用艺术作品,其功能性表达的部分也不受版权保护。

这也说明如果作品不具有内在实用功能,自然就只要从独创性的一般条件判断其可版权性,无需考虑法律功能性的适用问题。因此,不能仅因作品具有实用功能就否定其可版权性。例如,将“可采取规模化的技术手段进行成批量的制造”以及“出于商业经营目的、满足市场使用需求”作为否定兵马俑笔可版权性的理由,[32]这一错误产生的原因就是将兵马俑笔所具有的事实功能性混同于其法律功能性。同样地,也不能仅因字体具有实用性就一概排除其可版权性。一般认为,作品是否受保护并不考虑其文化价值或艺术价值,也“不考虑其用途是属于文化性质还是实用性质。……一项设计或艺术作品是为了某种商业活动或工业活动的需要而完成的这一事实,并不妨碍著作权为其提供保护”。[33]

强调事实功能性及其法律适用的意义,对于司法实务中如何判断实用艺术作品的独创性这一常见问题也具有重要价值。我国有法院在案件审理中将实用性与独创性条件并举,并主张“有必要严格审查作为美术作品保护的实用艺术作品独创性要件”,其理由是,“如果我们在实用艺术作品独创性要件判断上过于宽松,将导致无人愿意申请外观设计专利,进而导致专利法相关制度形同虚设”。[34]这一做法也曾经为德国法院所采用,并同样将其作为与外观设计相区分的重要原则,即对于一般作品适用“小硬币”的独创性标准,但对实用艺术作品的独创性要求比一般作品更高,“必须是明显超出平均水平许多”。[35]然而,这一做法并无扎实的理论依据,与前述“不考虑用途”之价值中立原则相悖,已被德国联邦最高法院所摒弃。德国联邦最高法院在2014年审理的“生日火车”玩具案中认为,该国2004年修订的外观设计法使得对实用艺术作品版权保护的高标准要求不复存在,已取消了较高要求的独创性条件。当然,较低独创性的作品会导致其版权保护范围较窄。[36]瑞士联邦最高法院在2017年审理的一桩涉及极简艺术风格的酒吧凳子案中也作出了相同判决:“实用艺术作品受版权保护的条件是具有个性的智力创作,依据修订后的现行法律规定,它不再需要在作者人格印记意义上的独创性条件。”[37]

三、功能性原则的具体标准是指“由技术功能决定的表达”

澄清功能性原则的本质即法律功能性,目的是将产品或设计的技术功能排除出商标法、外观设计法、版权法的保护范围,但其具体法律适用也仍然具有一定的难度。成功的产品设计需要在体现最佳功能或技术的基础上具有极佳的用户体验,或者说它需要兼顾技术与审美。因此,如何区分作品(产品)中的技术与审美(装饰性)因素,特别是如何看待技术与审美的关系,就成为功能性原则法律适用中的关键问题。

技术与审美的理论不仅丰富了知识产权客体的类型,也促进了艺术学的发展。现代艺术学是自工业革命以来产品设计变化的产物,工业设计逐渐成为一门职业,并且在产品研发中占据极其重要的地位。发端于19世纪晚期与20世纪初的建筑设计领域的现代化运动,开始接受并坚持芝加哥学派建筑师沙利文提出的“形式追随功能”(form follows function)的观点,即任何产品视觉外观的最佳设计由其构造和机械的内在逻辑所决定。功能主义美学认为,好的设计由其功能上有效、目的上适当、材料上真实和手段上经济等因素所界定。[38]因此,如果采取功能主义的设计艺术理论,则意味着最符合功能主义美学的产品设计与其功能交错在一起,无法具有独立的审美或装饰性成分,很难获得版权保护或外观设计保护。

但是,现代工业设计的重要目的不仅在于实现产品的功能,更在于通过审美设计提升生产者的销量和利润。设计师的重要使命是通过改变产品外观实现相同功能,以不同的审美设计吸引不同审美趣味的消费者,从而为其提供差异化产品。[39]而且,设计者对产品外观的审美设计变动不只是出于产品差异化策略,其落脚点仍在于通过艺术指向或意境营造一种象征,增加对消费者的吸引力及其接受程度。[40]因此,即使在技术领域,物体的形状“与功能相关的说法也是没有根据的。确实,勺子是凹形的、固体的,所以能够承载液体,由此可以得出我们能够利用它将食物送到嘴里(的结论)。但是iPod呢?从中心轮盘的形状可以推出它的使用方法吗?几乎不可能”。[41]这合理地解释了工业设计的目的不是降低其艺术性或装饰性。

从这一点来看,各项知识产权法所要保护的设计(作品)在装饰性或艺术性方面并没有本质性区别。[42]因此,版权法上的功能性原则,与外观设计法上的“由功能性决定的设计特征”,以及商标法上“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”,具有判断方法上的一致性。具体来说,判断设计是否具有法律功能性的因素包括以下四项:(1)设计是否属于发明或实用新型专利所保护的客体;(2)设计者是否在广告中宣传设计的实用优势;(3)替代设计的可获得性(;4)设计特征是否会使得产品的制造相对更经济或更具效率。[43]这些因素明确体现了产品的技术属性。

因此,版权法上的功能性原则是指“由技术功能决定的表达”,它将基于实用属性或用途(即技术)所必须具备的设计排除出版权保护范围。其中,替代设计的缺乏是作品或作品的表达元素属于功能性设计的重要依据。例如,在我国

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