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【期刊名称】 《法学》
“新的情况”应限于法律过时
【副标题】 以《立法法》第45条第2款第2项与第104条为分析基础
【作者】 汤善鹏
【作者单位】 南京师范大学法学院,中国法治现代化研究院,江苏高校区域法治发展协同创新中心
【分类】 立法学
【中文关键词】 “新的情况”;法律过时;法律滞后;民主合法性;制度机制
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 110
【摘要】 《立法法》第45条第2款第2项规定,如果法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会解释;并在第104条明确了“两高”在遇到此类情况时应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者制定、修改有关法律的议案。学术界对“新的情况”的理解存在“过严”和“过宽”的立场,它们都忽略了法律过时和法律滞后这两种“新的情况”的区分。实际上,《立法法》中“新的情况”应当限制在法律过时领域排除法律滞后。由于法律过时在认定依据上具有复杂性,在处理时应当诉诸立法的民主合法性。与此同时,立法机关和“两高”应当认真对待《立法法》第104条规定的提案权,以便协同应对当下中国日益突出的法律过时现象。
【全文】法宝引证码CLI.A.1267109    
  
  

中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)45条第2款第2项规定,法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人民代表大会常务委员会解释。第104条规定,最高人民法院、最高人民检察院遇有本法第45条第2款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。第104条是2015年《立法法》较2000年《立法法》新增的一条,其意图十分明显,即如果法律制定后出现“新的情况”,强调应当由立法机构对原条文作出解释、修改或者重新制定新规范,而不能由“两高”径行作出司法解释。

立法法》这两条规定对我们理解中国当下立法权和司法权的关系、立法解释和司法解释的区分都具有重要的制度参照意义。然而,究竟什么是“法律制定后出现新的情况”?如何处理这种“新的情况”?借助这一关键词,我们也许就能窥见长期困扰我们的关于立法解释和司法解释相区分的“要害”。本文将对“新的情况”作出学理解释,对为什么《立法法》要将此种情况收归立法机构而非放任司法解释处理作出理论探讨,并结合当下中国司法实践在应对“新的情况”时所处的困境,对正确理解和适用《立法法》45条第2款第2项和第104条作出法理阐释。

一、“新的情况”应属于法律过时

(一)对“新的情况”理解的“过宽”和“过严”立场

从广义上看,《立法法》规定的“新的情况”可以分为两种类型。第一种“新的情况”是指法律过时,第二种“新的情况”是指法律滞后。前者是指法律制定之后,随着时代的发展,在权利与义务分配上出现不合理、不公正或与现行法律体系“不融贯”的情形。后者是指法律制定之后,随着时代的发展,出现一些现行制定法应当规制而未予规制的情形。两者之间的主要区别在于,对法律过时的处理会完全否定或部分否定现行制定法的规定,在处理措施上只能通过改变现行制定法才能解决;对法律滞后的处理则并不需要否定现行制定法,只需要在现行制定法基础上加以补充或者制定新的规范。

区分法律过时和法律滞后这两种“新的情况”十分重要,它可能是洞悉立法解释和司法解释区别的一把钥匙。[1]正是未能看到这两种“新的情况”的区分,导致人们陷于“膨胀”的司法解释实践与《立法法》“严苛”规定之间的困境当中,出现对“新的情况”理解的“过严”和“过宽”两种截然不同的立场。

就采取“过严”立场而言,比如,有学者认为,“如果实践中出现的新情况在现有法律规定中难以找到依据,最高人民法院应当向全国人大常委会提出法律案建议,由全国人大常委会通过制定、修改有关法律予以解决”。[2]按照这种立场,“新的情况”不仅包含法律过时也包含法律滞后,“两高”在面对这两种“新的情况”时均不能径行解释,而只能提交立法机构处理。按照这样的思路,我们就会产生现行司法解释实践违反《立法法》的印象,因为“《立法法》104条为规范司法解释范围而针对最高人民法院设定的上述义务并未得到切实遵守:《立法法》修改以来,最高人民法院制定司法解释,仍然主要是针对该法45条第2款规定的情况而进行的。”[3]

就“过宽”立场而言,有学者认为司法解释不仅在面对“法律不周延和欠缺”“立法缺失”“立法真空”时发挥重要的制度供给作用,而且支持“在立法机关未来得及补充或修改之前”通过司法解释机变性地解决各式各样的新问题,从而适应和推动社会变革。[4]也有学者认为,在严格按照法律处理案件将会对当事人、对法律产生不利影响时,可以通过“变通司法”来处理。[5]按照“过宽”立场的逻辑进路,当然对所有的“新的情况”都可以通过司法解释来处理。

在笔者看来,对“新的情况”理解的“过严”和“过宽”立场都存在问题。就“过严”立场而言,它没有认识到司法解释在应对法律滞后时的积极作用,将法律滞后和法律过时两种“新的情况”等同,很容易让我们产生现行司法解释实践与《立法法》的规定之间高度紧张的错觉;[6]而“过宽”立场则没有认识到司法解释在“法律过时”领域的确是不应当染指的,否则它就不能解释为什么《立法法》修改时需要用104条来约束司法解释的制度动因。事实上,对《立法法》45条第2款第2项和第104条的理解应当采取一种“中间”立场,即既反对“过严”的立场,承认司法解释在应对法律滞后时的积极功能,排除法律滞后这种“新的情况”必须提交立法机构;同时也反对“过宽”的立场,即在面对法律过时时,司法机关不能径行解释,必须提交立法机构处理。

(二)将“新的情况”限定在法律过时领域的理由

我们需要追问的是,为什么“新的情况”只包含法律过时而排除法律滞后?关于法律过时这种“新的情况”笔者后面重点论述,这里首先解决的是,为什么法律滞后不在《立法法》规定的“新的情况”之内?笔者认为,至少有以下几个理由:

第一,从严格的语义上看,按照《立法法》45条第2款第2项完整的语句“法律制定之后出现新的情况”,“新的情况”的出现应当同法律直接相关,正是因为现行法律的规定导致了这些“新的情况”的产生。比如刑法中“嫖宿幼女罪”的废除、行政法中“劳动教养”制度的废除就是为了应对这两种制度导致的权利义务分配本身出现了同社会不相适应的“新的情况”,它直接针对的是这两种制度本身的合理性。然而,导致法律滞后的新情况同现行法律则没有直接联系。比如,“毒驾”行为是否是“危险驾驶罪”的“新的情况”呢?事实上,“毒驾”行为本身并非是由刑法中的“危险驾驶罪”导致的,它并非“危险驾驶罪”的“新的情况”。作为一种客观行为存在,立法者需要考虑的是对“毒驾”行为是否纳入刑法中规制,这是对一个新的行为模式的法律评价,它并不否定既有“危险驾驶罪”规定的醉酒驾驶、追逐竞驶等行为模式的法律评价。因此,“毒驾”并非“危险驾驶罪”的过时所致,而是刑法可能的立法滞后。

第二,在法律存在滞后的前提下,司法解释能够更为及时地承担制度供给的功能。在社会变革时代,仅仅依靠立法机关承担所有的制度供给,既不可能也不可欲。实际上,从司法解释的发展历史来看,它一直起着完善我国法律体系的重要功能和作用,否认这一点,既是对事实的无视,也是一种严格的立法和司法分离的教义主义不当作祟。有学者以私法中的司法解释为例,认为,“立法的相对缺位给司法解释留下了空间,也为最高人民法院扮演法律创制者角色提供了历史的机遇。这使得具有创设法律意义的司法解释在私法进程中的作用突显。事实上,无论是改革之初‘无法可依’状态下作出的贯彻执行民事政策法律的‘意见’,还是后来相关法律已经颁行后的各种关于贯彻执行法律的‘意见’、适用法律问题的‘解释’或‘规定’等,最高人民法院一直在扮演着创设法律或扩展法律的立法者角色。”[7]司法解释“存在的最大理据即是能够填补我国立法的缺漏与粗疏,修正制定法的刚性有余、灵活不足,弥合现代司法实践的跨越式发展与立法的相对滞后所产生的鸿沟”。[8]在司法实践中,类似于最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年)先于《侵权责任法》(2009年)将隐私权从名誉权中剥离出来成为一种独立人格权的例子,成为司法解释填补法律漏洞、应对立法滞后的经典例证。[9]

第三,更重要的理由是,在应对法律滞后时司法解释并不对现行立法产生否定的后果。我们反对的是在司法解释的掩盖下偷偷地“修改”或在事实上“废止”“冻结”已有的制定法[10],但我们不反对在立法未能及时出台的前提下通过司法解释填补法律漏洞。虽然司法解释未能通过民主合法性的检验,但是在立法尚未出台之前,我们可以将其视为是一种解决纠纷的尝试性方案,这一方案并不一定会招致后续立法的反对,甚至它还能为后续立法提供一种制度方案的选择。比如,有人统计,在《民法总则》206个条文中,共有29个条文来源于司法解释,占比14.1%。[11]当然,如果后续的立法反对司法解释的方案,后续立法当然具有高于司法解释的效力,在效力上并不损害立法的权威性。

第四,司法解释在应对法律滞后时,它并不能随意地“造法”,而是有着严密的约束机制。既然《立法法》45条第2款第2项中“新的情况”不包括法律滞后,那么,司法解释在应对法律滞后时当然适用第104条的一般规定,即“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意”“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释”。上述约束机制表明(:1)司法解释在应对法律滞后时具有被动性,应当是“具体应用法律”的解释;(2)司法解释在应对法律滞后时具有目标性,须根据具体的条文;(3)司法解释在应对法律滞后时应当“符合立法的目的、原则和原意”;(4)应当向全国人大常委会备案;(5)解释主体只限于“两高”。

有人会担心,如果允许司法解释应对法律滞后、填补法律漏洞,这不会使得司法解释的立法化问题更为严重吗?[12]从上述《立法法》104条对司法解释的一般规定来看,《立法法》的确对司法解释完全摆脱现有法律体系的“造法”现象持负面态度。然而,这恰恰说明了司法解释在应对法律滞后时应当只受到《立法法》104条“一般规定”的限制,而不受其“特别规定”的限制,即司法解释在应对法律滞后时,并不在必须提交立法机构处理的“新的情况”之列。至于司法解释在应对法律滞后时是否真的超越现有的法律体系进入到立法性质的“造法”领域,则是通过“备案”的方式实现立法机构对司法解释的监督,而不是否认司法解释在应对法律滞后时的解释权限。

本文无意对司法解释在应对法律滞后时的具体情形进行详尽分析。一方面,既然我们将法律滞后排除在《立法法》规定的“新的情况”之外,对法律滞后本身的探讨与本文探讨的主题相隔较远。另一方面,司法解释在应对法律滞后时的具体情形十分复杂,还要受制于不同部门法的性质。比如,在私法领域,司法解释可以利用现有的条文进行目的性扩张甚至类推适用来应对法律滞后;[13]但在刑法领域,受制于罪刑法定原则,刑事司法解释在应对刑法滞后上应更为谨慎。[14]对上述复杂情形的分析,尚需另文作出研究。本文关心的问题是:在对待法律过时的情况时,为什么不能像对待法律滞后那样可以交由“两高”去解释?如何更好地实施《立法法》45、104条的规定?

二、法律过时现象的特征

要解决以上问题,我们首先要搞清楚法律过时这种“新的情况”的特征,以便更好地与法律滞后作出区分。

首先,法律过时以现行制定法的存在为前提。从逻辑上讲,如果制定法并不存在,也就不存在制定法过时的问题,因为它缺乏指向的对象。因此,法律过时针对的是那些权利义务分配已经不符合时代的发展、缺乏当下多数人支持的已有法律。对于那些应在立法中规定但未规定的情形不属于法律过时而属于法律滞后,它们是两个不同的概念。法律过时是因为已有规定过时了,需要修改或废止;法律滞后是现有的法律根本未予规定,根据时代的发展应当加以规定。解决法律过时需要改变现行制定法中的权利义务分配,应对法律滞后则需要制定新的规范(或通过解释补充进既有法律概念中)来确定新的权利和义务关系。

其次,法律过时排除了制定法存在法律漏洞的情形。法律过时针对的是已经存在的制定法,而法律漏洞针对的是“立法者对于所争议的法律问题没有充分地思考,也未在立法上对其作出规定”的情形。[15]因此,法律过时并不存在法律漏洞,而是类似于卡尔·恩吉施所说的法律制度中的“错误”或卡尔·拉伦茨所说的“法律政策上的错误”。[16]

具体而言,法律漏洞按照类别可以分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”“自始的漏洞”和“嗣后的漏洞”。[17]“开放的漏洞”即缺乏适用的规则,这是典型的法律漏洞,属于“应予规定而未规定”,它本身并不否定已有的制定法在权利义务分配上的合理性,也就排除了对现行法律是否过时的评价。“自始的漏洞”即制定法律时就存在了漏洞,又可分为认知的漏洞和未认知的漏洞。认知的漏洞,即立法者在制定时已经意识到漏洞的存在,但为了避免操之过急作出不成熟的规定,故意留下漏洞以便法律适用者予以填补。拉伦茨认为,这种情况并不是漏洞补充的问题,而是法律解释的问题。[18]由于此类漏洞往往通过法律解释来解决,法律本身可以得以继续存在,也就不存在法律过时的评价。未认知的漏洞同“开放的漏洞”一样,并不存在对现有法律规定的否定性评价,只是需要做出补充规定,也应当排除在法律过时的评价范围之外。“嗣后的漏洞”又分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”。关于“开放的漏洞”评价如上。

值得争议的是法律过时与“隐藏的漏洞”的关系。“隐藏的漏洞”即虽然有规则,但是该规则对某类事件评价并不适宜,需要进行目的性限缩,加以“但书”限制。这里需要对“隐藏的漏洞”作狭义的理解,否则就会将其与“法律政策上的错误”混同起来。这里的“隐藏的漏洞”是“法律生效时,该当案件事实尚不在‘立法者的想像范围内’”才得以存在。[19]如果该事实并没有违反立法者的“计划”,它就不属于“隐藏的漏洞”而属于“法律政策上的错误”,应当纳入到法律过时的评价范围。比如,如果立法者对医疗中“手术签字”的理解是即使病人生命垂危的时候,也应当事先取得病人或家属同意的情况下才能进行手术,也即立法者已经考虑到这种特殊情况,但依然做出“手术签字”的规定,如果按照今天人们对生命权保护的意识,就可能出现法律过时的情况,属于可能的“法律政策的错误”。如果立法者没有考虑到生命垂危时是否还需要手术签字这种特殊情况,就出现“隐藏的漏洞”。对于隐藏的漏洞,由于它超出了“立法者的计划性”,但它并没有从根本上否定制定法,只是根据特殊情况对它进行目的性的限缩,而这种限缩也极有可能被立法者赞同,不应当将其纳入到法律过时的评价范围。因此,最典型的法律过时就是拉伦茨提出的“法律政策上的错误”,即“法律决定本身无法经受法政策上的批评”。拉伦茨指出,“假使法律并无不圆满的情况,只是有法政策上的错误,那么并无漏洞填补的空间”。[20]

再次,法律过时不能通过司法“忠实地”解释予以解决。法律过时是在穷尽“忠实”的司法解释之后仍然不能达到时代发展需要的那个结果时才得以存在。如果能够通过解释解决制定法本身的模糊性,制定法本身是不过时的。最为简单的例子是,刑法中有大量“数额巨大”的模糊性规定,但无论社会生活如何变化,经济水平如何提高,都可以对其作出适应时代发展的法律解释,因此,“数额较大”这一规定本身就不存在过时的情况。再比如,随着现代交通的发展,醉酒驾车造成重大伤亡的事故时有发生,这是否意味着刑法规定的“交通肇事罪”由于在量刑上偏轻就过时了呢?实际上,这种情况通过司法解释将“醉酒驾车”造成重大伤亡的行为作为一种“危险方法”纳入到“以危险方法危害公共安全罪”这个罪名中得以圆满解决。[21]这就意味着“交通肇事罪”本身并不过时。

然而,对于法律过时,司法解释并不能解决,除非超越司法“忠实”解释的界限。因为“忠实”的司法解释不能超越齐佩利乌斯所言的“可能之语义的界限”以及“可确认的立法者的意图允许”下的解释。[22]而过时的法律由于本身的规定十分清楚,对其处理的结果要么是对它本身的权利义务分配予以修正要么是完全废止,很显然,这已经超越了司法解释的范围。如果超越了这种忠实的解释,司法权就进入了立法权的范围,意味着“法律适用者将自己的法律政治决定代替了立法者的法律政治决定”。[23]曾经担任美国联邦第二巡回上诉法院法官的著名学者盖多·卡拉布雷西也谈到了法律解释与法律过时的关系,他认为“忠实”的法律解释并不能解决法律过时的问题,因为“忠实解释要求,法院适用立法团体在过去所想象的法律”。但是,一旦采用无限制的解释方式,其“危险又太大”。[24]对于那些超越忠实解释而进行的司法解释,恰如有刑法学者批评时指出的,“以解释论之名行立法之实,这一步走得如此之远,是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏,对此应该拒绝”。[25]

一个典型的例子是嫖宿幼女罪的废止历程。就嫖宿幼女罪而言,随着人们权利意识的提高,尤其是对幼女权利保护意识的提高,那种以“危害社会秩序管理”的法益以及对“卖淫幼女”的“污名化”已经不符合当下人们对幼女权利保护的法感受。此外,从法律体系内部而言,它又与强奸罪中否认幼女有性自主决定权相矛盾。这些都是导致嫖宿幼女罪过时的“新情况”,需要在立法上对嫖宿幼女罪予以废止才能最终解决这一问题。最高人民法院是如何应对的呢?2013年7月,最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时,明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪。然而,在当年10月24日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》,《意见》第20条规定,以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的,知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。暂且不论这一司法解释是否是“忠实”的解释[26],最高院制定这一司法解释的动机是值得怀疑的,因为在它明确表态赞成废止嫖宿幼女罪的前提下,仍然依靠压缩刑法条文的司法解释来应对嫖宿幼女罪的过时,而不是寻求修法努力(2000年《立法法》12条、第24条已经赋予了最高人民

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