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【期刊名称】 《中外法学》
法兰克福“规范秩序”法学派及其启示
【作者】 高全喜【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{讲席教授}
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律全球化;规范秩序;法社会学;比较法律史;中国宪法学
【英文关键词】 Legal Globalization; Normative Order; Sociology of Law; Comparative Legal History; Chinese Constitutional Law
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 7
【摘要】 学说史角度梳理法兰克福“规范秩序”学派的理论背景与学术谱系,可以得到“规范秩序”研究可能借镜中国法学发展的几点启示,并借此强调中国法学理论应直面全球化的世界进程,提供一种规范秩序的法律构造理论。随着有限政府、人权保护和殖民地独立等浪潮先后兴起,策源于法兰克福的规范秩序学派通过重构对复杂系统理论、社会批判理论和欧洲法律史的研究,提出了一套兼顾特殊与普遍、描述与规范、历史与现实的学术议程。揭示规范秩序研究的语境、视角和议题,则凸显了规范秩序研究的学脉、学统及其发展,且最终指出了这个学术脉络对于中国法学理论研究的启示:中国法学的发展是在法律全球化的历史进程中展开的,这要求中国法学研究更多地体现全球历史眼光和社会转型关切。
【英文摘要】 This paper sorts out the theoretical background andintellectual lineage of “normative order” legal studies from the perspective of academic history, and comprehensively introduces the lessons that “normative order” school may offer to the development of Chinese law. The paper emphasizes that Chinese legal theory should directly face the challenge of globalization and provide a construction theory of normative order. With the rise of limited government, human rights protection and colonial independence ,the school of “normative order”,which originated in Frankfurt, proposes an academic agenda comprising both the particular and universal, the descriptive and the normative and the history and reality, by reconstructing the studies of complex systems theory, critical theory and European legal history. This paper reveals the context,perspectives and issues of “normative order” research, highlighting the tradition, achievement and future development. Finally, this paper will point out the implications of this academic context for the theoretical study of Chinese jurisprudence: the development of Chinese jurisprudence is carried out in the historical process of legal globalization,which requires Chinese law research to reflect more of the global historical perspective and social transformation concerns.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252956    
  
  全球社会转型深刻影响了近代以来的法学与法律实践的发展,并催化了中国学术界对于“法律全球化”现象的关注。由于历史和现实上的诸多原因,近代欧洲构成了全球社会转型的起点和跨国秩序建构的雏形,直到今天,全球社会转型的几个重要学派仍然在欧洲发端。在林林总总的法律全球化研究中,立足德国法兰克福的规范秩序(normative order)研究堪称理论底蕴最为深厚,发展最为迅速的流派之一。通过探索法治秩序的涌现过程,展开批判法学的自我批判,提倡比较视野下的法律史书写,规范秩序学派的研究提供了严肃思考法律与社会秩序的新方法和新视角,尤其值得中国学者认真对待。
  在中文语境里,法兰克福学派的理论成就在两个方面尤其引人注意,一方面,它是西方马克思主义学术研究在战后批判理论的发展中最重要的分支和推进之一,由于霍克海默、阿多诺等学者对于纳粹德国的法西斯主义与战后美国的消费主义所展开的深刻批判,法兰克福学派已经成为批判理论发展的重要参考系;另一方面,它也代表西方马克思主义学者突破经济决定论、进入政治和文化领域的努力,他们通过“批判的自我批判”的视角对现代国家建设、全球市场发展等话题发表见解,形成了更加完善的批判理论框架。然而,在中文文献中,提到策源于德国法兰克福的学术研究,尽管不乏对于如霍克海默、阿多诺、马尔库塞等战后的法兰克福学派(FrankfurtSchule)研究的梳理与对该流派的一般社会理论和哲学思潮的评析,[1]但于法兰克福学派从“批判的社会理论”到“建构的规范秩序”这个转向的探究尚显不足。[2]在法兰克福兴起的以比较法和法律史为特色的规范秩序研究,尤其展现出法兰克福学派在后一个方面的成就,一个具有相当国际影响力和理论解释力的研究集群已经得到了蓬勃的发展。即使以关注批判理论为基准的学者也都对建构的规范秩序的尝试提供了充分的关注,如正处于理论黄金期的雷纳·佛斯特、克劳斯·君特等一辈人,都在积极地拥抱建构的规范秩序这一研究转向,其中的佼佼者甚至已经成为了规范秩序学派的发言人。[3]
  本文将梳理规范秩序学派的产生和发展。首先,本文将学术发展置于社会变迁的大背景中,强调战后的全球社会转型对于规范秩序学派发展的重要影响,揭示规范秩序研究的出现体现了法律全球化自身的理论诉求。其次,本文将试图揭示规范秩序的语境、视角和议题,尤其凸显规范秩序研究的学脉、学统及其发展。最后,本文将指出这个学术脉络对于中国法学理论研究的启示。
  一、法律全球化的历史进程及其理论化诉求
  (一)法律全球化史的问题和语境
  “规范秩序”学派产生于全球秩序处于重大变动的背景下,是对法律全球化现象的一套理论回应。战后秩序奠定了一套具有全球尺度和世界规模的历史生活形式,而法律作为其中具有根本性作用意义的机制,则扮演了奠基性作用。制度层面包括联合国等国际机制的建立和国际和区域人权机制的形成;意识形态层面包括人权作为新的普遍性价值取代国家主权成为法律意识形态的核心。这种新的历史生活形式解构掉了欧洲中心主义的世界观,形成了全人类共存共荣、各文明荣辱与共的新样态。
  首先,在世界各地区广泛出现了以有限政府宪法原则而组织形成的国际新秩序和国家新形态。有限政府不仅作为盎格鲁·撒克逊政治传统的重要组成部分而在英语世界国家得到承认,而且在具有“绝对国家”历史经验的欧洲大陆国家也渐次落实。[4]国际层面,这包括西欧、拉美等经济共同体形成过程中出现的地区性司法机制,如战后先后出现的欧洲人权法院、泛美人权法庭,以及在欧盟整合中越发强势的欧洲法院体系。[5]国内层面,即使“绝对国家”传统非常坚实的德法两国,也既有联邦德国基本法为推进合宪性审查准备了司法性的机制,又有第五共和时期的法国宪法与行政法机制重申了人权的重要地位。如何将有限政府原则纳入到国家决断传统深厚的成文宪法体系中,成为战后欧陆学者无法回避的重要问题。
  其次,在跨国领域中广泛出现了以人权保护的价值标尺而展开评价的国际人权机制实验,并影响了各国基本权利保护的发展。人权机制以人的权利取代了国家主权作为评价标尺,使得人权成为全球法律新的“公约数”。不但战后国际法体系的根本性法律文件如联合国宪章、两个人权公约等将人权作为“拱顶石”,各国国内的宪法文本和合宪性审查机制也都在通过人权论证实现自身的正当化。在某些人权以套套逻辑而自圆其说的场合,人权展现出了自身的双重面相,它既可以为国家权力奠定正当基础,也可以为霸权干涉提供合理化说明。[6]对于欧洲国家来说,这和近代国际法以国家存续为指针的立场相去甚远,反而和人权干涉和单边主义的行径关系更近。如何将人权原则纳入国内宪法体系,事关新欧洲的存续而显得格外重要。
  最后,在殖民地独立进程中广泛出现了以主权独立和文化主体性为视角的对西方法律迁移(legaltransfer)的批判。批判者指出,欧洲国家战后宪法和法律理论的主旨需要从缔造帝国回归保卫共和。这是因为,欧洲国家采用了文明/野蛮二分法对扩张过程中的霸权行径进行合理化,这种分类内化在以法律治理为手段的殖民地管理中。由于殖民地和原宗主国千丝万缕的联系,殖民地的独立进程也成为了批判欧洲中心论的过程,反过来说,由于殖民地独立和战后秩序建构相伴相随,欧洲国家对待殖民地独立的态度也构成对战后新秩序的检验。[7]换言之,法律人已经无法照搬殖民扩张阶段的宪法和法律学说,而是必须对宪法和法律传统进行范式创新,使之符合现实和实践的需要。
  (二)全球社会转型中提出的规范秩序问题
  在现实层面,法律全球化进程中出现的新问题包括两个层面。
  首先,由美国主导的战后国际秩序和法律机制的刺激。美国主导的战后国际秩序一方面体现为围绕着全球化的贸易与金融活动而展开的世界经济体制,如围绕全球货币秩序而设计的布雷顿森林体制,围绕货物贸易而设计的关贸总协定体制等,支配这个体制的是新自由主义的秩序想象;另一方面体现为围绕着人权保护展开的国际和区域法律体制,如围绕着人权和人道目标而起草的联合国宪章和区域人权公约,具有跨国效应的法庭和司法性机制。如果说经济体制重视全球化过程中的利益,人权体制则强调全球化内容中的道义。两者相生相克并形成一组悖论关系,构成了对老欧洲“民族国家为单元、自由社群为机体”的传统秩序观的强烈挑战。[8]经济和人权的二元并举一方面跨域了民族国家的疆界,另一方面解构了自由社群的联合,形成了新的具有全球历史生活形式的法律叙说。
  其次,在欧洲一体化进程中所产生的沟通差异法律学说、建设新共同法的压力。欧洲一体化计划来自对欧洲历史的反思,并尤其强调了法律整合在欧洲一体化进程中的作用。欧洲法律的一体化既包括能动的欧洲法庭体系构建新的法律理论以沟通具有差异的法律学说的努力,如欧洲法院和各国宪法法院通过创设宪法和法律学说间的接口而展开的司法对话,又包括活跃的欧盟体制通过灵活的法律操作来创设共同市场、建设新共同法的做法,如布鲁塞尔方面频繁通过指令和条例来调高人权保护的门槛以督促相关国家的配合。欧洲国家间的法律对话让民族国家的法律特异性逐渐降低,泛欧洲的法律共同性逐渐升高。欧洲法不再是复数个欧洲国家的法,而是共通意义上的欧洲共同法和个体意义上的欧洲地方法的复合。最后是全球联通后东亚、拉美纳入世界版图的现实。全球化时代技术的发展——如交通工具和信息联通方式的变革——催发了各国社会和文化之间的联通,使得一度被视为化外之地的东亚和拉美被纳入欧洲学者的学术版图,这些地方不再是远在天边的蛮荒之地,而是新兴的发展中国家,蓬勃发展的市场和全球秩序变局的发动者。无论是通过殖民史和欧洲密切联系的拉美世界,还是通过欧亚大陆想象而与欧洲构成比对对象的东亚社会,都成为欧洲中心主义想象的解构力。
  二、法兰克福“规范秩序”法学派的语境、视角与议题
  (一)为什么在法兰克福?
  “规范秩序”学派批判地继承了德国学术传统中社会理论和法律史的传统,尤其重视与英语世界的对话。规范秩序学派诞生于法兰克福有着历史和文化上的原因。早在神圣罗马帝国时期,法兰克福就已经成为当地的交通要塞。地理和风俗上的种种优势使得这个城市很早地成为金融家建立银行分支的首选地,比如,在欧洲历史上角色独特的罗斯柴尔德家族就在这里落户,并以此为轴心向欧洲各国派遣分支机构和人员。由于法兰克福在金融上的独特地位,不但在德意志民族国家建设中扮演了国际汇兑中心和资本流动据点的角色,还很早地成为犹太民族思想家和法律人的聚居地。
  集中了规范秩序学派学者的法兰克福大学,因其作为市民大学的特性而在德国高等教育机构中独树一帜。设立之初,法兰克福大学的发展就深深受益于从事金融业的资产阶级新贵,他们通过大笔捐献和频繁游说,试图推进有别于民族主义主旋律的文化、社会研究,为资产阶级的新文化发声。由于资金来源、政治立场和研究方向的特殊性,法兰克福大学的学者很早就和德意志帝国政府资助的大学区别开来。[9]也正是由于法兰克福这一城市有着深厚的市民自由的传统,活跃于法兰克福的学者们也深受纳粹政权遗祸之苦,不乏如本雅明、坎特罗维奇这种出逃后客死异乡的例子。
  正是为此,随着幸存于大战的学者们在战后回归,法兰克福的学者们重建城市的自由传统,和英语世界展开对话的愿望就显得格外强烈。已经世殊事异的战后秩序说明,不经彻底的理论范式转移,德国学术将自外于当代世界。规范秩序学派以此为背景渐渐形成,以松散的学术网络为雏形,这个学派渐渐发展成具有机制保证的研究群体。随着两德统一和欧洲中央银行建立,法兰克福作为德国金融秩序基石和欧盟实际权力中心的地位已经奠定,将规范秩序学派落地的条件也已经具备。规范秩序学派正式成型于2007年,由欧盟和德国联邦政府资助的同名机构最终落户法兰克福大学,成为召集国际学者讨论全球社会转型问题的场所。[10]
  (二)如何讨论秩序:复杂系统的视角
  规范秩序学派首先吸收了当代国际学术圈方兴未艾的复杂系统理论的进展。复杂系统理论是一套跨学科、复合视角的社会认识论,它全面地接纳了现代科学如爱因斯坦广义相对论、海森堡测不准定律的成就,试图借助现代科学理论的棱镜描摹社会转型中的偶联(contingent)过程和规范适用的不确定性特征,形成了与以近代科学为模版所建构的、强调社会变迁必然性与规范应用确定性的理论相对抗的范式。在尼古拉斯·卢曼那里,复杂系统理论旨在指出现代社会中的自组织组成部分与其环境之间的沟通过程,强调系统性社会体制(systemic-institution)如政治、经济、法律事务的生态学维度。这个维度的特性被卢曼准确地描述为运作中封闭和认知上开放的双重特点。规范秩序学派准确地指出,如个体主义/集体主义、国家决断/社会多元等欧洲学术悬案是新康德主义规范/事实二元论的必然结果,而克服这种二元论,需要通过借助复杂系统理论所勾连起的生态理论、悖论关系等理论资源。[11]可以看到,规范秩序学派试图建设的乃是多元论基础上的法律理论。因此,有别于科学主义和命令经济模式下产生的简单系统理论,复杂系统理论不但可以对战后欧洲出现的民族国家解构、跨国经济兴起等现象做出有力的解释,还会对与复杂系统貌合而神离的苏东国家的计划经济与官僚政治展开深刻的批判。
  借助复杂系统理论的视角,规范秩序学派尤其重视法律文化的议题,尤其指出法律建构在意义维度上的多元性。与帕森斯强调社会功能/结构的讨论不同,规范秩序学派转而从批判/意义的维度切入,探讨复杂社会中涌现秩序的可能性。这种转向来自于对美国功能主义社会学强调实证性和有机性的立场的反思,即作为功能主义基本预设的统一尺度(one-size-for -all)的功能体系很可能无法度量人类社会复杂的意义世界。在规范秩序学派的学者这里,复杂系统更多被用来讨论具有建构性的社会过程和文化意义等话题,这不但切断了复杂系统理论与实证社会学之间的联系,还转而建立了复杂系统理论和诠释社会学之间的密切关系。例如,法律史家玛丽·费根和社会理论家托伊布纳在合作的文章中就否认了法律迁移(legal transfer)的可能性,这个概念所代指的无非是法律形构的过程,即法律在不同的意义世界之间重新建立观察坐标的过程。[12]过分聚焦于复杂系统在功能/结构方面的功用,在规范秩序学派看来,是“得形忘意”的做法。
  此外,规范秩序学派还特别关注法律现代性的议题。规范秩序学派承认从古典的社会共同体向现代的分化社会之变迁的根本性,为此具有鲜明的现代性立场。功能分化的现代社会虽然可以唤起对古典社会诸神之争的回忆,但是功能碰撞与神性冲突有着本质不同。随着社会功能的不断伸张,不同社会功能之间的冲突非但不会导致相互之间的压制或消灭,相反,将促进各个功能内部的进一步发展和相互之间新的共存模式的形成。[13]为此,在全面评估现代社会经济、政治、法律、科学等不同社会理性的碰撞与共生状况时,不但应当反对某种社会理性对其他社会理性的一家独大,如经济支配政治、科学支配法律,还应反对用某种概括的公私划分去评价某个社会理性,如用经济领域的公私划分所提出的保护公共财产的要求去压制政治领域的公私划界所形成的公民权利伸张的诉愿等。
  与此同时,规范秩序学派的意义转向使得讨论法律文化传统的多样性成为可能,为此具有强烈的重构传统的愿望。在资本主义多样性(varieties of capitalism)研究那里,如果把资本主义理解为异化功能的生产机制,不同的社会文化传统塑造了不同的生产机制配置模式并表达出了资本主义的多样性,例如,强调市场机制配置资源的自由竞争模式,重视法团机制配置资源的协调竞争模式等。资本主义多样性研究指出,如果资本的指数性增殖与资源的复杂化配置无法在外部被克服,那么消灭异化就不再具有描述性意义。与其消灭不断增殖的资本,不如通过设计不同异化方案之间的相互关系,提出更优的生产机制配置。借助复杂系统的棱镜观察,生产机制优化配置实际上意味着对多元现代性的认可,即通往现代化并不一定只有一条道路。这要求更加平等地对待不同的社会历史文化传统下社会演化的多样性与复杂性,反对欧洲中心论和西方优越论的观点,强调在变化和发展中去看待和评价其他地域和文化中的法律制度。[14]
  (三)如何讨论规范:对批判理论的反思
  规范秩序学派的另外一个重要资源是来自西方马克思主义传统的批判理论。法兰克福学派的大众文化批判通过将革命视为心理现象而将关注视角从阶级斗争转为观念碰撞。通过将复杂系统理论纳入批判的视野,规范秩序学派更进一步,指出了从法律中的个人和社会关系观察法律进化的道路。批判理论和复杂系统理论虽然貌似具有激进和保守的不同外观,但在承认个体和社会的历史性区分上是一贯的:如果说人的异化标志着现代化过程对个体价值的背离,那么通过社会沟通而奠基的复杂系统则让个体和社会的背离成为常态。规范秩序学派由是指出,启蒙运动中奠基的独立自主的个体价值与经历功能分化而不断复杂化的现代化进程具有内在张力。
  受益于批判理论的贡献,规范秩序学派非常重视通过对批判理论的“再批判”来反思法律科学化的努力。不妨认为,规范秩序学派提出了一套批判现代化的负面效应、捍卫个体价值和尊严的批判系统理论,它试图同时吸收法律学术中的教义法学和批判法学研究中的积极成果。一方面,它肯定了批判法学研究的贡献,对法律科学的后果展开了反思。在与科学世界观联姻完成体系化的过程中,不但在美国出现了饱受批评的兰戴尔式的机械法学,而且在欧洲还造就了更加极端的概念法学之流弊。由于近代科学逻辑中未经批判地强调确定性、崇尚独断论的倾向,纯粹内部视角的法律科学化反而走向了它的反面,这为后世美国的法律现实主义/批判法学,欧洲的自由法运动/目的论法学的兴起提供了机会。[15]规范秩序学派吸收了这两个关切社会现实、批判法律科学的学术传统的营养,高度重视法律演化的历史和社会维度,直率批评科学主义伪装所无法掩盖的悖论、不连贯等现象,揭示法律运作的压制性和法律解释的实用主义特征。同样重要的是,尽管规范秩序学派对批判法学重视法律运作过程、关注科学主义流弊的做法予以肯定,但是也对法律批判的可能性与边界怀有警惕。[16]规范秩序学派指出,对个体价值的形式肯定和确认并不能带来对独立自主个人的实质保护,为此法律科学并不能实现其旨趣上的目的,然而批判理论的介入并不能提供现代社会中的个人保护所需要的条理融贯、逻辑自洽的法律论证,为此也只是虚与委蛇而已。规范秩序学派认为,法律批判的使命在于反思个体和社会的历史性区分在构成法律规范性上的作用,而这种反思的

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