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【期刊名称】 《法学》
回扣法律问题探讨
【作者】 林建华 包如星【分类】 法律经济学
【期刊年份】 1988年【期号】 10
【页码】 23
【全文】法宝引证码CLI.A.1107207    
  本文认为回扣既是润滑剂,又是腐蚀剂,但主要是腐蚀剂;它有利也有弊,但弊大于利。
  提出了哪些构成犯罪,哪些不构成犯罪的多种情况。
  近年来,随着社会主义商品经济的发展,回扣有日趋蔓延之势。由于对回扣的性质,褒贬不一,成为法学界探讨的热点和司法实践部门的工作难点。
  回扣和佣金以及其他费用的区别
  回扣是指在商品交易中,卖方在收取的货款中,扣出一部分回送给买方或其委托代理人(指经办人)的钱财。回扣具有以下特征。
  其一,回扣发生在商品流通过程中的买卖双方之间。
  其二,回扣在形式上由卖方支付,用以酬谢买方或其委托代理人,而不是付给处于中介人地位的其他人。
  其三,回扣是买方支付的货款中的一部分的返回。
  其四,实质是对销售利润的再分配。
  有人认为,“回扣是佣金的一种形式,是变相的佣金。它是卖方或买方付给替其‘出力’或‘促成交易’的人的钱。”这混淆了回扣与佣金的区别,从而导致认识上的混乱。首先,佣金是买卖双方或一方支付给居间介绍人的一种报酬。佣金支付一般由买卖双方平均负担,但在推销滞销商品时,由卖方负担,在求购紧销商品时,则由买方负担。而回扣已如前述,其形式由卖方负担,即由卖方支付给买方或其委托代理人,实质上则是买方支付的货款中所付出的一部分钱财的返回,因此,实际上是由买方负担。其次,在商品交易中,收取佣金的居间介绍人,处于中间地位,也即在买卖双方之间为其订立合同提供机会,或进行介绍,创造条件,组织成交,起到牵线搭桥作用,其本身对于是否成交,并无最后决定权。而收受回扣的买方委托代理人,则是直接以被代理人的名义进行商品交易,其在被代理人授权范围内有独立意思表示的地位,其代理行为的法律效果直接归属于被代理人。因此,他不是中间人。再次,居间人收取佣金,虽然也有利用职务之便的情况,但其主要是利用丰富的经验,对行情的熟悉,对商品性能的了解,及懂得买卖双方的心理,通过提供信息、劳务,进行介绍而取得报酬。而买方的委托代理人收受回扣,则主要是利用其所处的代理买方办理业务的地位,和决定是否成交的权力;卖方之所以要支付回扣,也由于对方具有买方委托代理人的身份。因此,买方的委托代理人收受回扣,一般都利用这种职务上的便利,其性质是一种“权”和“利”的交易。
  分析回扣的性质、作用及其对策,首先必须同佣金相互区别,同时这应同其他各种名目的劳务费,酬谢费、咨询费、手续费、提成等相区别。
  卖方为鼓励推销,给予独立的推销人、代销人以回扣,这实际上属于代销费或佣金性质,并非真正的回扣。我我我什么都没做
  卖方从具有固定价格的商品或服务的交易中,按公开的比例提取给买方的,不具有特定代理义务的经办人的酬劳,确属卖方从自身取得利益中分出来的一部分,不增加买方负担,不损害买方利益的,在实质上,也不属于一般意义上的回扣。
  不是由卖方,而是由买方给自己的委托代理人(即经办人)以额外报酬,这不是回扣,而是奖金。
  买方为了购进紧缺物资,而付给卖方的经办人以额外的报酬,对买方来说,这是在正常的核价以外附加的价款,也不是严格意义上的回扣。
  因此,对于回扣应限制在一定的范围内,不应把其与佣金及其他各种名目的费用相混淆。
  单位收取回扣的性质
  那么,回扣的性质究竟是什么呢?这要分两种情况,一种是单位收取回扣,另一种是个人收取回扣。
  单位收取回扣的实质是对销售利润的再分配,也即“让利”,实际是商业经营中作价方法的扣价法的延伸。扣价法是一种以销售价格为基础,按折扣率计算价格的方法,过去采用扣价法计价最普遍的是商业系统内部调拨商品时,供货单位按调出商品的批发价,打一定的折扣计算调拨价格。这个折扣就叫回扣,由单位作为进销差价的收入。卖方企业支付回扣,就缩小进销差率,减少利润。买方企业收受回扣,就扩大进销差率,增加利润。在计划经济体制下,企业没有太大的自主经营权和独立的经济利益,回扣作为企业之间的一种计价形式,无可非议。但随着产品经济向社会主义商品经济的转变,企业的所有权和经营权分离,企业本身经济利益相对独立化,卖方的让利完全可以由买卖双方单位直接从降低成交价格加以表现。现在,之所以要采取回扣这种形式迂迥,因为企业收取的回扣往往不纳入企业利润之内,也即不入买方单位“大帐”,而是另入“小金库”,从而偷漏国家税收,化大公为小公,作为企业奖金,甚至由少数人中饱私囊或挥霍浪费之用。因此,在上述情况下,企业单位支付和收受回扣,其实质是把国家和社会的利益,让给某个单位或集体。这是当前回扣风越刮越烈的重要原因之一。
  个人收受回扣的性质
  个人收受回扣是以牺牲或损害被代理人(单位)的利益为前提的。一般来说,买方代理人应该为其被代理人向卖方争取最有利的成交条件,包括尽量低的价格和尽量好的商品,而卖方则总是力争卖最好的价钱,推销掉不受欢迎的商品。卖方之所以愿意付给买方代理人若干回扣,无非是为了诱使卖方代理人违背代理人的义务,而使卖方赚回大于回扣的利益。“羊毛出在羊身上”也就是这个意思。事实上,买方不仅在实际上承担了回扣的开支,而且还可能因此遭受更大的损失,比如接受质次价高或伪劣商品。当然,在实际生活中也有既付了回扣而又牺牲了可得利益的卖方,但这毕竟是个别情况。总的来说,回扣最终落在消费者的头上,损害国家人民的利益,因此属于不正当收入的性质。
  早在1981年7月15日《国务院关于制止商品流通中不正之风的通知》规定:“一切社会主义的企事业单位、经济单位之间的购销活动,”一律禁止提取“回扣”,过去实际上存在的提取“回扣”的作法,要立即废除。关于我国在国际贸易活动中的“回扣一问题,另行规定。……购销人员只能在本单位领取奖金,不得从外单位获取任何费用和私利。1986年月6日《国务院办公厅关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》进一步规定:“任何单位、个人,在国际贸易等活动中,根据国家,惯例收取的回扣,必须按照财经制度列入单位收入”。
  尽管如此,

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