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【期刊名称】 《中国法学》
市场经济与外商投资企业的国民待遇研究
【英文标题】 Market Economy and National Treatment of Foreign Invested Enterprises
【作者】 单文华【作者单位】 厦门大学国际经济法研究所
【分类】 国际投资法【期刊年份】 1994年
【期号】 5【页码】 23
【摘要】

文章认为市场经济是国民待遇的经济基础与实现前提,国民待遇是市场经济的必然选择;十几年来,随着市场取向的改革的推行,中国已经在一定范围内或一定地区内,一定程度上给予了外商投资企业以部分国民待遇;市场经济体制确立以后,国民待遇在中国进入了全面提供与逐步完善的阶段;为此,中国近两年在立法与政策上已经作出了大幅调整,但要发展和完善这一制度,尚须在企业、市场、投资领域以及税收与审批等制度的改革及经济法制的统一等方面作更进一步的努力。

【全文】法宝引证码CLI.A.11172    

一、国民待遇的基本界定

“国民待遇”是一个使用极为广泛的概念,它泛指一主权国家授与外国人(包括自然人与法人)在投资、贸易、知识产权保护等方面享有不低于本国国民的待遇。作为外国投资待遇标准的一种,国民待遇主要指一主权国家在互惠的基础上,授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇,简称为“外资的国民待遇”。根据具体适用对象的不同,它大致可分为“外国投资者的国民待遇”和“外商投资企业的国民待遇”,本文着重探讨后者。

在国内立法上,关子外资的国民待遇,一般都只表现为笼统的规定。例如1804年法国民法典11条规定:“外国人,如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者,在法国亦得享有同样的民事权利”。这条在互惠基础上一定范围内的国民待遇规定后来成了各国国民待遇立法的起源。有的国家(主要是发展中国家),在其外资立法中专门规定给予外资以国民待遇,例如近年来拉美许多国家新修订的外资法就采用了这一做法[1]。这种规定仅仅适用于外资领域,较前者专门得多,但它们依旧是原则性的规定,并未明确外资的国民待遇的具体内涵。

在实践上,关于外资的国民待遇的详细规定,更多地见诸国与国之间的双边投资保护协定之中。尽管不同的双边投资保护协定有不同的措词,但归纳起来,对外资的国民待遇的具体适用范围的规定大致可分为三大类:第一类是最狭窄的,即规定国民待遇仅适用于“投资”。中国与英国的双边投资保护协定采用的就是这种模式,该协定第3条第3款规定“除本条第1,2款规定外,缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司的相同的待遇”。第二类规定国民待遇仅适用于“投资”及“投资活动”。例如,1970年《联邦德国与印度尼西亚关于促进与相互保护投资协定》第3章规定:(1)除非协议另有规定,缔约任何一方对他方国民或公司在其境内所享有或控制的投资,应给予不低于本国国民或公司,或第三国国民或公司所拥有的投资的待遇;(2)除非协议另有规定,缔约一方对他方国民或公司在其境内与投资有关的活动,应给予不低于其本国国民或公司,或第三国国民或公司投资活动的待遇[2]。第三类国民待遇的适用范围是最广泛的,它不仅适用于“投资”及“投资活动”,还适用于有关的“司法行政救济”方面。例如,中、日两国政府1988年签订的双边投资保护协定第3条第2款规定:“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇,不应低于给予该缔约另一方国民与公司的待遇。”协定第4条接着规定:“缔约任何一方国民和公司在缔约另一方境内,为行使和维护自身的权利,在请求或接受法院审理和向行政机构提出申诉的权利方面的待遇,不应低于该缔约另一方给予其国民和公司或第三国国民和公司的待遇”[3]。

三种不同的适用范围,反映了各国政府对国民待遇的基本态度及其妥协的程度。目前第一种类型的已极为鲜见,第二种类型的较为普遍,第三种类型的,即对此作广义适用的正在增多,这反映了国际经济自由化的时代趋势。事实上,在国际法的历史中,国民待遇首先适用的领域就是外国人的人身与诉讼权利[4],司法行政救济上的国民待遇已基本形成了一项国际惯例。将与投资有关的司法行政救济纳入双边投资保护协定的国民待遇条款之中,仅仅是这一国际惯例在双边条约中的落实与强化,并非有关当事国的创新。所以,笔者采用广义的适用范围说,认为对外国投资者的国民待遇不仅适用于“投资”和“投资活动”,也适用于有关的“司法行政救济”。

综观各国的双边投资保护协定(或条约),国民待遇的具体涵盖范围一般包括:

1.对投资财产及其收益的控制权与处分权。这里“投资财产”包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权,关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等。这里“收益”是指投资财产所产生的任何价值形式,包括利润、利息、股息、特许权使用费或手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投资,投资形式的选择权,在必要时候转让或收回本金的权利,对所得收益的汇出的权利等等。

2.与投资有关的业务活动。又称“投资活动”,系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。按中日鼓励与保护投资协定的解释,这种活动包括:(1)设立和维持分公司、代理店、办事处、工厂和其他用于业务活动的适当的设施;(2)控制和经营自己设立或取得的公司;(3)雇佣和解雇专家,包括技术工人、高级职员和律师及其他职工;(4)缔结和履行合同[5],等等。

3.与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申诉等方面的平等待遇。这里应分为两个方面:一方面,是关于投资经营活动中发生的普通民事、经济纠纷的司法行政救济,例如对合同纠纷的仲裁与审理,对劳动争议的行政申诉与司法审理,等等。另一方面涉及国家责任的投资争端的司法行政救济,指在外国投资被国有化、征收或由于战争、武装冲突或东道国的禁兑行为,使投资者丧失对其投资的有效控制,从而蒙受损失的情况下,外国投资者所可望获得的东道国的司法与行政救济。当然,在这一问题上,尤其是在关于赔偿的标准问题上,国际社会一直莫衷一是。与国民待遇一脉相连的“国内标准主义”得到了世界上大多数国家的赞同,这同时也是我国的一贯立场。

值得强调的是,国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下,还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如,就投资领域而言,各国对内、外资从来都是有区别的。许多关乎国家安全与国计民生的领域,一般都不允许外资涉足;即使是非关键的经济部门,也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后,有所厚薄。这种限制,发达国家与发展中国家同样存在,毫无例外。一般来说,发达国家禁止或限制外资的领域集中在公用事业、交通、矿业、银行、国防工业、保险业、原子能工业,等等;而发展中国家禁止或限制外资的领域则集中在公用事业、航空、内陆运输、电讯、国防、武器弹药、印刷、无线电与电视等、行业[6]。此外,这种适当的差别待遇还可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求,等等。这种限制与合理的例外不仅为一国经济社会发展所必需,也是国家主权的一种体现。果然是京城土著

国民待遇也并不意味对外资优惠待遇的普遍取消绝大多数发展中国家为了吸引外资,纷纷制订了许多优惠政策,使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的“超国民待遇”。这与国民待遇原则也是相容的。所以,在各国间的双边投资保护协定关于国’民待遇的措辞,都是用“不低于本国国民或公司”的待遇,而不是“完全等同于”本国国民或公司的待遇。事实上,这同样也是国家主权的一种表证。

二、市场经济与国民待遇的实行

国民待遇的实行并非毫无条件的,它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去不泛提国民待遇的根本原因,也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。

过去,我国在中外双边投资保护协定中,很少提及国民待遇,主要是因为:长期以来,我国企业是按所有制形式划分的,作为“内资企业”的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策,不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。“内资”企业之间的待遇尚且相差如此悬殊,又谈何内、外资企亚的同等待遇?即使真要实行国民待遇,又以哪一种企业作为参照系呢?同时,我国的工资体制、物价体系及国家补贴政策与其他国家有很大区别,特别是国营企业,由于对国家负有特殊的义务,因而受到国家的严格控制与保护,如果将这些待遇一并给与外商投资企业,则在执行中势必造成很大困难,此外,对国民待遇理解的不全面恐怕也是一个因素。如,有人认为国民待遇就是对待内、外资绝对平等,如此,则国家安全无以保障,国家规划无以实现;有的人则反过来,认为国民待遇就意味着外商投资企业优惠措施的一律取消,如此则吸引不了外资,从而影响经济的正常发展。

上述三个方面的原因均可归因子计划经济体制的影响。市场主体待遇的不平等,市场机制的缺乏或不健全,都是计划经济体制特征的直接体现,思想上的误区也与计划经济的思维方式密切相关。

与此相反,市场经济体制所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性,使得国民待遇的提出与实行有了理论的基础与现实的可能:首先,市场经济作为商品经济发展的一种较高级的形态,平等性依旧是其最基本的特征之一。它首先要求存在一个统一的、一视同仁的市场主体体系,不论这些主体的所有制性质或其他社会属性,在市场上一律得以平等对待、公平竞争。显然,这里也包括对内资企业和外商投资企业的平等待遇。其次,竞争是市场的全部动力与活力的源泉,竞争的前提就是主体间权利义务的平等性;在不平等的主体之间是不存在竞争的,至少不存在完全意义上的竞争。竞争呼唤平权,平权也就意味着国民待遇有了法律的基础。再次,市场经济发展到今天,早已形成了跨越国界的规模化的大经济。任何国家要想发展经济,就不能孤立于国际大市场之外,这是为中外的无数现实所反复验证了的真理,也是我国重启国门,对外不断开放的主要理论依据。在经济国际性日益加强的形势下,“国民”也越来越有“世界公民”的意味,犹如在国际大市场中对任何一国的产品都应平等对待一样,在当代国际大家庭中,给予其他国家国民以本国国民同等的待遇,也是情理之中的事情。最后,当代国际投资的历史表明:在国际资金市场上,投资者往往更愿意将资金投放在一个虽然没有明显优惠待遇,但具有很高的政策、法律的透明度并能获得公平待遇的地区,而不是投向一个看起来待遇优惠,却充满着“内部规定”和歧视待遇的地区。这主要因为当今国际经济交往日益频繁、日趋快捷,在瞬息万变的国际市场上,投资的安全性成了首要的影响因素。相对而言,国民待遇以国内立法与国际条约为依据,其可操作性、规范性与透明度远较其他待遇标准为佳,故必然更契合国际化市场经济的需要。

当今世界上,大凡实行市场经济的国家,一般都提倡给外资以国民待遇;大凡实行计划经济的国家,都不提或很少提及国民待遇。前者如美国、英国、瑞士、德国、法国等发达的市场经济国家,对内资与外资基本上做到了平等对待;后者如前苏联、东欧国家和改革开放前的中国,由于实行高度集中的计划经济,没有也无法实行国民待遇。即使是发展中国家,只要是实行了市场经济体制,一般都实行或趋向于实行国民待遇。1991年,解决投资争端国际中心(ICSID)对51个发展中国家外资立法的调查表明:绝大多数发展中国家(31个)给外资以国民待遇,而这些国家又都是推行或已转向市场经济的国家,如亚洲的南朝鲜、菲律宾、也门;欧洲的保加利亚、匈牙利、南斯拉夫;南美的阿根廷、哥伦比亚、巴拉圭及非洲的埃及、喀麦隆等国[7]。

三、国民待遇在中国的实践及其发展

1979年《中外合资经营企业法》颁布以来,中国开始积极推行对外开放,大力引进外资。对外资的国民待遇问题从此产生,并且在一定范围内得到适用与实行,从下列国内立法与双边条约中可以清楚地看到这一点。

中国《宪法》在允许外商来华投资的同时,还规定它的合法权利和利益受到“中国法律”的保护[8]。这里提供的国内标准的法律保护为国民待遇的造用奠定了宪法基础。《民法通则》规定,凡在中国境内设立的外商投资企业,具备法人条件的,可取得“中国法人”资格[9]。《中外合资经营企业法实施条例


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