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【期刊名称】 《中国法学》
简论抵押权人的权利
【作者】 郭明瑞孙启生【分类】 物权
【期刊年份】 1994年【期号】 4
【页码】 8
【摘要】 本文认为,抵押权应当限定为债权人对于债务人或第三人不移转占有而供为担保的一定财产的权利。作者论述了此意义上抵押权的抵押权人的三项权利。文中说明抵押权受侵害的构成、抵押权受侵害时抵押权人享有的权利;阐述抵押权及抵押权次序处分的情形和性质;提出抵押权人优先受偿权的表现。
【全文】法宝引证码CLI.A.11221    
  
  抵押权有广义与狭义之分。广义的抵押权,泛指对于债务人或者第三人提供担保的一定财产,当债务人不履行债务时,得以担保标的物的变价优先受偿的权利。我国民法通则中规定的抵押权即为广义的抵押权,包括质权。我们认为,债务人或者第三人提供一定财产作债权担保时,其是否移转占有,在法律效力上是不同的。因此,我们主张应当区分抵押权与质权。抵押权应限定为债务人或第三人不移转占有地将其一定财产供为债权担保;抵押权是债权人对于债务人或第三人(抵押人)不移转占有而供为担保的一定财产,于债务人不履行债务时得以其变价优先受清偿的权利。本文仅就此意义上的抵押权来说明抵押权人的权利。
  一、抵押权人在抵押权受侵害时的权利
  抵押权受侵害,可分为间接受侵害和直接受侵害。前者为对于抵押权标的物的侵害,后者为对于抵押权的侵害。
  对于抵押物的侵害,是指行为人不法地损毁抵押标的使其价值减少或灭失的行为。抵押权是对抵押标的物的变价优先受清偿的权利,因此,如对于标的物加以不法侵害,使抵押物的价值减少,致使抵押权人不能完全受清偿或者减缩优先受偿的范围时,则构成抵押权的侵害。对标的物的侵害,不以破坏行为的积极的方法为限,消极的方法亦包括在内。例如,对于标的物不为必要的修缮,对于耕地任其荒芜,不继续经营工厂等均为对标的物的侵害。抵押人对于标的物本无交付保险的义务,但若于抵押时已予保险而不为保险的更新或不缴纳保险费,则也为标的物价值减少的侵害行为。标的物构成成分或从物的分离,虽也为使抵押物价值减少的行为,但因抵押人有标的物的利用权,若属于抵押人利用权的正常行使,则不能构成对抵押物的侵害。
  对于抵押物的侵害,可发生物权的请求权。物权请求权的发生,以仅有因标的物的侵害而使其交换价值减少的事实为已足;标的物被侵害后,其价值虽足为债权的清偿,也有物权的请求权的发生。因为依抵押权不可分的原则,标的物的任何一部分,均有保全债权的价值,况且物权请求权又是以恢复原状为目的的。抵押物的价值有无减少,应以抵押权设定时为标准定之。所以抵押人于抵押设定后所建的建筑物,而不是代替拆毁的建筑物的,抵押人有权拆除,其拆除并不构成对于抵押标的物的侵害。
  对于抵押物的侵害,也可成立侵权行为的损害赔偿。侵权行为损害赔偿的成立以有损害为要件。如果虽侵害标的物但不影响其原来的清偿可能性时,对抵押权人并无损害,不构成抵押权的侵害。
  对于抵押权的直接侵害,是对于抵押权本身的侵害,指行为人实施的以抵押权为损害对象行为的侵害。例如,不法行为人冒用抵押权人的名义而注销抵押权的登记,不法地妨碍抵押权的实现等,都为抵押权的直接侵害。
  在抵押权受侵害时,不论其侵害为间接的,还是直接的,抵押权人有权请求除去侵害或赔偿损失。此时抵押权人有以下三项权利:
  (一)停止侵害和排除妨害请求权
  抵押人或第三人的行为有足以使抵押物的价值减少或继续减少的情形时,抵押权人得请求其停止侵害。抵押权人的这一请求权属于不作为请求权。因抵押人或第三人负有不得侵害抵押权的不作为义务,如其侵害,抵押权人当然得请求其停止侵害。抵押权人的这一请求权既适用于作为的侵害,也适用于不作为的侵害。前者如对于房屋的拆毁,抵押权人得请求其停止拆毁;对于山林的砍伐,抵押权人得请求其停止砍伐。后者如抵押人对于抵押房屋不为必要的修缮,抵押权人得请求抵押人停止不为修缮的消极行为而为必要的修缮。然而对于作为的侵害,抵押权人既可向抵押人为之,也可以向第三人为之,如德国民法第1134条(1)项中就规定,如所有人或第三人有毁损土地而可能危害抵押权担保的方式侵扰土地,债权人得提出请求停止之诉。对于不作为的侵害,抵押权人却只能向抵押人为之,因为第三人不可能负有作为的积极义务。 抵押人或第三人妨害抵押权的行使时,如注销抵押权,妨碍对抵押物的拍卖,抵押权人有权请求法院排除其妨害。
  (二)恢复原状请求权
  抵押物受到侵害,其价值系因可归责于抵押人的事由减少时,抵押权人得请求抵押人恢复抵押物的原状或提出与减少价额相当的担保。一般说来,能够恢复原状的,自应请求恢复原状;不能恢复原状的,始得请求提出担保。有的学者指出,此二者并无先后的次序,虽有恢复原状可能的,抵押权人也可以请求提出担保。这种意见可以接受。然而,在恢复原状无必要或无可能时,抵押权人则只能请求另提供担保。这里的不可能,既包括事实上的不可能,也包括法律上的不可能。例如,有的提出,以土地使用权抵押的,在抵押人不按规定的用途使用土地,被国家处以无偿收回土地使用权的处罚时,债权人不能以抵押权对抗行政处罚权,债权人只能就债权人的其他财产另行设定抵押,或补偿抵押的土地使用权担保的债权。[1]这种情形下,实际上就是发生恢复原状的法律上的不能。
  抵押权人虽提出请求但抵押物所有人不恢复原状或提出担保时,应如何处理?依瑞士民法,抵押权人得请求债务人给付相当担保额的债务。然而此项请求权,仅得对于债务人为之,不得以其仅为抵押物所有人而为之,因为所有人不负给付的义务。如抵押权为他人的债务而设定或抵押物第三取得人未承担债务,则法院的催告应向所有人及债务人为之;所有人不提出担保,则应向债务人请求清偿担保相当额的债务,债务人不为清偿时,则抵押权人得就法院所命支付的相当额请求抵押权的实行。依日本民法规定,债务人毁灭或减少担保时,丧失期限的利益,债权人得即实行抵押权(日本民法第137条2项)。依法国民法第2131条规定,设定抵押权的现有不动产,如灭失或遭受损坏,以致不足担保清偿债权人的债权时,债权人得或请求立即清偿,或取得补充抵押物。德国民法第1133条规定:“1、因土地毁损致抵押权的担保受危害时,债权人得规定适当期间要求所有人排除危害。2、此期限届至后,如危害未因修缮土地或设定另一抵押权而排除,债权人得立即就土地取得清偿。3、债权为不计息并且尚未到期者,债权人仅能得到连同从支付之时起至到期为止附加的法定利息与债权金额相等的金额。”我国法对此并无明确规定。我们主张,我国立法可采取两种作法,即,一是抵押权人得请求人民法院强制执行,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见<试行>》(以下简称《意见》)第114条第2款的规定即采此观点;二是在抵押人不恢复原状或提出担保时,抵押权人得即实行抵押权。
  在非因抵押人的归责事由致使抵押物的价值减少时,因标的物的危险应由权利人自行承担,抵押人不应负补充担保的责任,然而如抵押人因此而受有利益,则抵押权人得于该得受利益的限度内请求抵押人另提供担保。如瑞士民法典第810条中就规定,“对非因所有人的过失而生的价值减少,担保权人仅在所有人因损害而已受到补偿的范围内,有请求保全或清偿的权利”。我国法可作同样的解释。但于此时,抵押人得让与其赔偿或补偿请求权而免责。
  对于第三人有妨害抵押物的行为时,抵押权人对该第三人是否有物上请求权,有两种学说。一为肯定说,认为抵押权为支配抵押物的物权,抵押权人于此情形应有物上请求权;二为否定说,认为抵押权为不占有标的物的物权,除有明文规定外,似难认于此情形下抵押权人有物上请求权。台湾学者倪江表先生认为,前说可全抵押权的物权效力,后说可较合法律规定。[2]我们认为,如果从更好地保护抵押权的角度考虑,则应当赋予抵押权人这一权利。例如,第三人不法损坏抵押房屋的,抵押权人应得请求该侵害抵押物的第三人将房屋修复。
  (三)损害赔偿请求权
  抵押物因受侵害而价值减少,致使抵押权人不能完全地优先受清偿或其原有优先受清偿的范围减缩时,构成抵押权的侵害,此时抵押权人有损害赔偿请偿权。但是,如抵押权人就抵押物受侵害的剩余部分仍得受担保额的完全清偿时,因无损害的发生,则不成立抵押权人的损害赔偿请求权。以抵押权的侵害为理由请求损害赔偿,其算定的时期应如何决定?对此有不同的看法。有的主张应为抵押权实现之时;有的认为应为抵押债权清偿期届至抵押权实行以前的损害赔偿请求权行使之时;也有的提出,应依一般原则,于侵权行为发生后即得请求损害赔偿。我们同意第一种看法。因为于抵押权实现之时,抵押权人方能得知抵押权是否受有损害,所以应以此时为损害赔偿的算定时间。
  应当指出,对于抵押物的侵害,因其行为的主体不同,法律后果也不同。若抵押权人实施侵害抵押物的侵权行为,抵押权人当然不能取得损害赔偿请求权;抵押物因此而灭失的,则抵押权因标的物的灭失而消灭,抵押物的所有人有基于所有权侵害的损害赔偿请求权;抵押物未灭失仅因此而部分毁损或价值减少的,抵押权仍存在于抵押物的剩余部分上,但抵押物的所有人同样取得基于所有权侵害的损害赔偿请求权。若侵权行为是由债务人实施的,而抵押物又不属于债务人时,则债务人的行为既构成对于抵押权人抵押权的侵害,又构成对于抵押物所有人所有权的侵害。实施侵权行为的债务人对于抵押权人和抵押人均应负损害赔偿责任;但对于抵押权人其可以因补充提供担保或清偿债务而免责。第三人为侵权行为的,则除抵押权人于构成抵押权侵害时取得损害赔偿请求权外,抵押物所有人也有基于所有权侵害的损害赔偿请求权。对于抵押物所有人的损害赔偿请求权,抵押权人有物上代位权;但抵押权人于实施侵权行为的第三人受有赔偿时,其债权于此范围内消灭。
  二、抵押权人对于抵押权的处分权
  抵押权的处分,广义上包括抵押权次序的处分。因此抵押权人对于抵押权的处分可分为抵押权的处分和抵押权的次序的处分两种情形。
  (一)抵押权的处分
  抵押权为财产权,并且非专属权,当然可自由处分。抵押权的处分包括抵押权的抛弃和抵押权的转让。
  1.抵押权的抛弃
  抵押权的抛弃,是指抵押权人放弃其优先受偿的担保利益,包括抵押权的绝对抛弃和抵押权的相对抛弃。
  抵押权的绝对抛弃,指抵押权人为一切债权人的利益而抛弃抵押权。抵押权的绝对抛弃须由抵押权人向抵押人作出抛弃的意思表示和注销抵押权登记。抵押权的绝对抛弃对于一切债权人都发生效力。在此情形下,抵押权消灭,抵押权人成为普通的债权人。如同任何自由都非绝对的一样,抵押权的抛弃也并非完全没有限制,若抵押权的抛弃有害于第三人的权利,则抵押权人不得任意抛弃抵押权。例如抵押权已随同债权供于他债权的担保的,抵押权人就不得任意抛弃抵押权。
  抵押权的相对抛弃,是指抵押权人仅为对于同一债务人的特定债权人的利益而抛弃抵押权。抵押权的相对抛弃应经抵押人同意。抵押权经相对抛弃后,抛弃抵押权的抵押权人并不丧失抵押权,仅是使受抵押权抛弃的特定债权人处于与抛弃者同一的地位。也就是说,抵押权的相对抛弃,仅仅对特定的债权人发生效力,对其他无利害关系人并不发生效力,抛弃抵押权者对于其他债权人仍有抵押权人的地位,仍得优先受清偿。如日本民法第375条(一)款中就规定,抵押权人可以为同一债务人的其他债权人的利益,抛弃抵押权。但有的学者指出,相对抛弃的规定,与抵押权的顺位让与或顺位抛弃同,促使法律关系趋于复杂。[3]这种意见不无道理。
  2.抵押权的转让
  抵押权的转让,是指抵押权人将抵押权让与他人。抵押权具有从属性、不可分性,所以抵押权原则上不得与其所担保的债权相分离而单独转让。这就要求抵押权转让时,应与其所担保的债权一并让与。抵押权与债权一并让与时.须办理抵押权转移的登记。若债权一部让与,则供其担保部分的抵押权因此而为转移登记时,应记明其所让与的债权额。依日本民法第375条的规定,抵押权得单独让与同一债务人的其他债权人;例如,甲与乙均为丙的债权人,甲的债权有抵押权担保,而乙无抵押权,甲得将其抵押权让与乙,而自己变为普通债权人。此时乙得也只能于甲的债权额限度内取得甲的抵押权及其次序。因抵押权的让与不得影响债权人的利益,抵押权让与时,应通知主债务人。依日本民法第376条规定,非依规定将抵押权处分事通知主债务人或该债务人承诺,不得以之对抗该债务人、保证人、抵押人及各自承受人;主债务人接受前款通知或予以承诺后,未经受抵押权处分利益者承诺而进行的清偿,不得以之对抗该受益人。依德国民法规定,代替抵押权所担保的债权,得易以其他债权,为此变更须有债权人及所有人的合意及登记于登记簿;应代替原债权的债权,不属于原抵押债权人的,应得原债权人的同意,其同意应向登记机关或向受利益的人表示之。这一规定可供我

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