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【期刊名称】 《环境资源法论丛》
德国环境法法典化的核心问题和受挫原因及对我国的启示
【作者】 沈百鑫【作者单位】 江苏省环境科学研究院{研究员}
【分类】 环境法学
【中文关键词】 环境法典;德国环境法;环境法治;法律体系
【期刊年份】 2019年【期号】 1(第11卷)
【页码】 140
【摘要】

我国环境法制的发展进程和环境政策与法律的最新进展表明,环境法治还面临重大挑战。环境法典编纂作为整合环境法律规范和提升环境法实施效力的方案,是推动环境法治发展的可能选择,德国环境法法典化进程虽不顺利但仍有可借鉴之处。德国环境法典编纂中面临法典化的时代质疑、选择法典编纂模式、清晰环境保护法的边界、认识部门法间的协调及与法律改革之间的关系等核心问题,因为联邦与州权竞争、环境法创新的顾虑等原因而遭遇了挫折。基于德国环境法法典化的经验,结合我国环境法治面临的现实困难,我国环境法法典化过程中应当重点研究法典编纂模式选择、环境法的内部协调和外部体系协调等问题,寻找合适的法典化道路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1281855    
  
  

改革开放以来,进入快速工业化和城市化进程的中国,正如20世纪六七十年代西方发达国家一样,在知识的迅速增长和工业科技进步的同时,也日益认识到工业化和城市化对人类生存之基础的自然环境产生了重大影响,甚至危及人类的长期生存。我国正面临着资源枯竭、污染严重、生态系统恶化等一系列的环境问题,而且随着新知识扩展、新科技应用和环境与风险意识的提高,以及国际政治中全球环境问题作为共同利益以支撑权力合法性之考虑,环境治理会在未来相当长时期内成为重要的社会议题。党的十八大以来,围绕生态文明的理念,形成了生态兴则文明兴、人与自然和谐共生、绿水青山就是金山银山、良好生态环境是最普惠的民生福祉、山水林田湖草是生命共同体、用最严格制度最严密法治保护生态环境、建设美丽中国全民行动、共谋全球生态文明建设等一系列新观点新思想。[1]在法律层面,《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》相继修订出台,《土壤污染防治法》新近制定,宪法修正案更是将新发展理念、生态文明、美丽中国等载入国家根本法。这预示着中国环境治理发展进入新的阶段,也对新形势下的环境法治提出了新要求。

环境治理的推进和政治理念的落实都需要环境法治的发展、传承、系统化和创新,而环境法典编纂正是推动环境法治发展的工具和手段。如果说我国目前民法法典化进展与19世纪早期德国法学发展的情形有某些相似之处,[2]那么在环境法领域同样面临着这种法律比较的时空距离,需要在一种更宏大的时空背景下来理解。在德国,碎片化、补丁式的环境法规体系一方面明显制约着环境法的整体实施效率,另一方面漫长、昂贵的环境行政管理又导致经济界对环境治理经济效益方面的指责,[3]为此20世纪90年代和2006年至2009年,德国进行了两次环境法典编纂的努力。尽管在已经形成政府部委草案的情况下,德国最终没能颁布环境法典,但长达30年对环境法系统性、整体性和实施效率的讨论,一直对德国环境法的发展起着潜移默化的推动作用。

《两次受挫中前进的德国环境法典编纂》[4]一文对德国环境法法典编纂的原动力和两次过程作了说明。在此基础上,本文就德国环境法典编纂的核心问题和关键领域展开进一步探讨,并结合我国环境法治面临的困境与机遇,对我国的环境法法典化研究提出几点建议。

一、德国环境法典编纂中的核心问题

(一)对“法典编纂”的时代质疑

环境法典编纂的主要动机,是通过编纂所有形式上的联邦环境法律来克服法规的自相矛盾与不协调,减少部门环境法之间的冲突,理顺整个环境法的体系,增强环境法的可操作性,即通过法典编纂来提升环境法的协调性,加强环保意识和改善环境法的自觉遵守与行政执行,这被概括为“明确、简化和透明”的目标。[5]但就法律编纂是否为社会对理性法律需要的正确回应,从历史角度考察有许多争议。早在19世纪早期的德国,蒂博和萨维尼就曾对民法典编纂,分别发表了《论通用民法对于德国的必要性》和《论立法与法学的当代使命》,进行了著名论战。[6]此外,早在18世纪后期法国民法典颁布之前也有类似的争议,我国民法典的制定中也同样存在类似争论。尤其是在新时期,编纂理念还在很大程度上与多元化民主理念的内在逻辑存在冲突。[7]法典化经过欧洲数个世纪的反复实践,在当今已暴露出危机,呈现出衰弱征兆。[8]

环境法治发展中,法典编纂也无法回避这种争议。但需予以肯定的是,在法制形成和民族国家发展进程中,正如蒂堡在《论通用民法对于德国的必要性》中所指出的,法典化对简化法律法规、培养人们的法观念、法规的思辨与合理性及体系性、对于法学教育以及对于社会和谐安定[9]仍有重要意义。此外,民法典编纂的意义在于,对于主权的民族国家政治的独立统一、通过法典的整理和排序确定的国家法来体现法的统一,由法律提供的确定性创造社会秩序的统一及面向未来的历史统一,通过立法权组织的法典化可彰显自然法与国家法的统一,通过法典化来理顺传统、革命与创新之间的统一,通过法典中的原则性规定来实现未被预见和冲突导致不确定性的问题之解决,[10]这同样也适用于环境法法典化。同时,现代法典编纂的诉求也发生了改变,不再寻求完整和稳定,而致力于为将来的发展提供尽可能持久的和基于灵活性的秩序框架。[11]

此外,环境法法典化还有一个重要问题,即还显年轻的环境法是否足够成熟到需要进行编纂,也就是说已经不能首选通过司法实践和通过逐步的法规修订来进行全面法律发展。编纂时机成熟性问题,尤其在20世纪七八十年代是有极大争议的,但从许多欧洲国家的实践发展来看其对此持肯定态度。如今,环境法已被认为是一个稳固的法域,以其自身政策逻辑(特别是以整体性问题和要实现的质量目标为导向)、特定内容(如环境法原则和机制)以及对行政法改革的先锋作用为标志。许多欧洲国家的立法机关正履行着环境法法典化的使命。环境法经过几十年发展已达到相当的成熟度,有必要进行法典编纂。[12]

(二)两种法典编纂模式:开放式和整体化

从欧洲环境法法典化进程来看,法典编纂根据不同的理念和法规基础采用不同形式。一种是中长期计划的分阶段性实现,将编纂进程分为了若干更具可操作性的阶段性任务,尤其以荷兰为代表。荷兰于1979年颁布的并在随后几年得到一定扩展的《环境保护的一般性规定之法令》中,就已经体现出了这种法典化进程模式。到1993年荷兰颁布《环境政策法》,并随后逐步通过附加的六章得以扩展,尤其以转化欧共体指令为目的,持续地补充和接纳法律的最新发展。比利时佛莱芒地区也同样使用阶段性方案,总共计划的环境法典分十五个部分。德国在政府的立法编纂进程中也采取了这种类似的阶段性策略,想通过两步完成。[13]阶段性编纂从欧盟国家的立法实现层面上来说有更多把握。尽管如此,还是存在一定的风险,即跨经几个议会期的长期立法计划,可能会失去一种自始至终的价值和理念,在后续部分上难以实现连贯性。这种风险在一定程度上也是可降低和避免的,即需要在事先就环境法典构架达成一致,并予以贯彻。荷兰就将达成的统一意见明确规定在政府声明中。

另一种是整体化程序,如在瑞典、葡萄牙、意大利和波兰,以及在法国(部分地)所实践的程序。这也是德国早期的环境法典草案的模式,教授版和委员会版草案都采用整体铸就的模式。在一定程度上,这种模式可以对环境法整体做更为全面的协调,但也对将来的修订提出了一定的挑战。

(三)边界并不清晰的环境保护法范围界定

环境法典编纂中一个必须解决的问题,是对环境法进行界定,即哪些法律应当为环境法典所纳入。环境法特殊在于它具有横贯性,在不同的法律领域都可以找到环境法规范,不仅指向公法的许多领域,而且还在私法和刑法中体现。[14]实践中很多法律,最初侧重点是追求其他目标的,逐渐地转变成为具有“生态的色彩”,如农业法、建筑法、技术安全法或税费法中的部分内容。环境法典是否能涵盖所有这些相关的规定?对这个范围界定取决于哪些标准?对此问题,各国基于各自法律发展很难有一个统一的答案。在德国,多数意见认为环境法只是环境保护的特别法:它应仅包括指引环境保护积极行为的法规,如自然保护法、化学品法、植物保护法、基因技术法、土壤保护法以及原子和辐射防治法。此外还有环境法的一般性规定,如环境影响评估、环境信息、环境监控和私法上的环境责任。[15]

尽管像空间规划、建设基本规划以及与空间相关的公路干线、水道、铁路和机场等专业规划的法律本身并不属于环境法,但又都与环境密切相关,它们在环境保护上也扮演着重要角色。此外,矿山法、能源法以及狩猎法、渔业法和动物保护法等,虽然其本身不属于环境法,但也规定了自然资源的保护和利用。[16]

(四)环境法系统化的两个挑战:部门法间的协调和总论与分论的结构

德国四版环境法典草案虽然都致力于实质性的法典编纂,但因为基于各自的理论和现实需要的立足点,是有所不同的(四个草案版本条款内容比较见文末)。在一定程度上,环保部的两个立法研讨草案稿之间更为接近。但同时仍需肯定,教授版草案在当时是相当先进的,即使在经过了十余年之后,尽管最新草案稿最大限度地吸收了教授稿的先进性,但至少在理论层面上仍然未能企及,在实践可行性上需要另做评论。

长期以来,环境立法的出发点可能是特定的环境部门、环境污染源头或物质等不同角度,而不是基于整体环境,这导致环境法整体内容上相互矛盾、重复或者出现漏洞以及碎片化现象,耗费行政机关、司法机关和企业大量人力、物力。几乎每个部门环境法都有自己的结构与概念。[17]环境法发展的不同历史阶段、整体性理念和策略的不足、不同的立法技术、不同的制度组合和处于不同法律法规位阶的规则以及政策中的妥协决策,使环境法在许多国家成为法条迷宫。尽管要想通过编纂来走出迷宫很难完全实现,但环境法典编纂至少提供了一种梳理、明晰、内在协调与精致化的机会。[18]

系统化的另一个具体问题是总论与分论框架的构建。总论部分的构建对整个环境法体系具有根本性的意义,涉及环境法发展和革新的方向。由于德国环境法是由各个部门环境法发展而来的,尽管有一些横向性的机制和程序性的法规,但环境法典的总则部分依然需要重新构建。因此在环境法典草案的起草中,对已经存在的部门环境法法条在其共同性和差异性上都要进行考察。对于相同的或者具有支配性特征的规定,经协调一致后,就有可能被列入总论。

此外,构建总论部分也决定了环境法典编纂的系统化程度和编纂的理念和方法。例如,在2008年版环境法典草案中,主要是通过综合性项目许可这个制度为整合基点的,与教授版草案和委员会版草案相比,更侧重从可操作的制度入手,而淡化了权利义务性规定,或者将权利义务通过具体的制度来体现。菊花碎了一地

(五)法典编纂必将促进环境法改革发展

环境法典编纂尽管不强调进行环境法改革,但仍将在实质上促进环境法的发展,因为通过环境法的法典化可以使在与其他社会利益冲突中总体上仍然还处于相对弱势地位的环境保护得到进一步加强,有利于环境整体利益的强化。因此,环境法典编纂不仅是法律技术上的问题,同样也是对更先进的环境保护政策意愿在各部门环境法领域的一种相互看齐的共同表达。环境法典编纂能促进环境法的合理性,并提升环境法的协调性,加强环保意识和改善环境法的自觉遵守与行政执行,当然这又取决于环境法典内容的质量。[19]

为了尽可能促进环境法典编纂的成功,尤其是减少工业界的疑虑,环境法典编纂者承诺将尽可能保持现状,即保持现有的高水平的环境保护水准。[20]但在实际编纂过程中,理论和实践的进步理念依然会融入编纂的许多细节过程中,如基于2006年的联邦制改革成果,尤其是在自然保护和水事监管上进一步通过联邦的全面立法权限来统一各州相应领域的法律规定。

(六)综合性一体化环境许可被视为德国环境法实质性法典编纂的核心

整合环境治理中核心的许可制度,是综合环境保护的关键部分。在荷兰、英国、德国和瑞典以及欧盟法层面的环境保护政策的发展过程中,综合的环境许可和专业的环境许可制度之间的协调[21]一直都是重要的议题。甚至于,立法者有考虑将规划[22]和建筑法上的许可也纳入综合许可制度中,由此来促进整体综合和部门的理念在环境调控中得以衔接。

在各版环境法典草案中,差异较大的是对规划方面的规定。教授版草案试图引入一种独立的环境主导规划,这意味着一种涉及众多媒质的针对环境专项的规划将替代各专业环境部门法中已存在的专业规划,且对于其他领域的规划产生影响。这种想法有其理想的一面,也引起了大量的批评。因此委员会版草案中没有采用此理念,替而代之的是一种谨慎的解决方案,即所谓的“环境基础规划”,修建规划和土地规划的承办者应当负有责任,将环境基础规划作为修建指导规划和土地规划的组成部分或者必经前置阶段,提供环境相关的信息。事实上这仅强调涉及在区域的总体规划内环境的各组成部分。这种环境基础规划没有触及环境法上的专门规划。[23]在两版政府提议草案中都最终放弃了所有关于规划的规定,没有将环境规划单独提出来,这在一定程度上确定了环境规划统一于空间规划的整体框架,而在空间规划中生态原则和利益的综合考量在法律上是得到明确规定并予以保障的。[24]

一体化的综合环境许可同样也是德国环境法实质性法典编纂的核心部分。旨在构建一种联邦范围内针对工业设施和与环境相关其他大型项目(如垃圾填埋场)的统一程序规则。程序法的发展必然也对实体法产生影响,由此综合环境保护的理念得以进一步发展。环境立法不再像以前仅从单一环境媒质单独考虑,而需要从所有环境视角加以保护,尤其是要考虑到环境污染的转移和相互影响。在具体程序上,现在并行的多个环境许可,可以统一并入一个许可决定中O贯彻统一综合的环境许可的环境法典,可以在与环境相关的大项目许可上更有效率和效益。

环境许可制度是环境保护中最基本的制度之一。在现行法律框架下,涉及多个环境要素的审批,要经过多个行政部门。不同部门环境法中的设施许可管理制度存在非常大的差异,除部分的事实理由外,这种差异更多的是由于历史偶然性导致的。其中主要是涉及《污染防治法》和《水平衡管理法》中两种不同的许可程序和许可结构。而这一方面可能导致环境污染向其他环境媒质的转移,另一方面多个环境审批影响企业设立,影响经济竞争力,因此在2006年德国环境法典起草中,对环境许可制度一体化有很高的呼声。

通过环境法典的编纂可以简化行政、减少官僚机构、统一环境调查和评价程序。[25]在此次立法编纂过程中,拜仁州针对“综合项目审批”提出另一套方案。而大多数人认为,这就是环境法法典化的价值和目标所在。[26]正如将环境法典编纂作为执政任务的大联合政府的执政协议中提出的,通过欧盟和德国环境法以尽可能便民和成本低廉地实现对健康和环境的高水准保护,并促进经济的创新和竞争,由此编纂一部尽可能协调和综合联邦与州之间各个部门环境保护领域的贯彻综合环境政策的环境法典就成为主要任务。[27]通过一个或两个统一的程序来替代现在有的州多达8个平行的审批程序(依《污染防治法》的工业设施许可、依《水平衡管理法》的水体使用许可、根据《固废与循环经济法》对垃圾填埋场的规划制订或规划许可、依《环评法》对管网设施和人工水库建设的规划制订或许可、水体扩建和堤岸建设的规划制订或许可等),既可以为企业简化和加快行政审批程序提供更多的法律保障,减少相应的支出,又可以精减行政机关,提高行政效率,通过综合项目审批的单个审批机关在转化欧盟环境法方面也显得更为容易。

对于用综合项目许可来整合现有平行的多个环境许可方案,也得到经济界的认同。而根据联邦政府的“环境专业委员会”的观点,以综合项目审批来整合现有环境法体系的编纂也将为民众提供更为清晰的环境法规,以便于普通民众更容易了解环境法。综合项目审批并不会降低现有的环境保护水平。

二、法典化进程中的主要争议

尽管得到多方面的支持,但是反对环境法典编纂的声音也一直存在,由此产生了关于法典化是非的争议,并最终导致法典化进程受挫。其中主要的争议表现在以下方面。

(一)政府部门的部门利益考虑

环境法典编纂尽管承诺将尽可能地保持现状,但事实上必然将强化环境保护利益,法规体系的整合将更为系统地发挥环境保护作用。环境保护事务涉及多个政府部门,由此决定到行政权限之间的划分,必然涉及所谓的“部门自私性”问题。在联邦的其他部门领域里将会存在环境法典的效应,比如对联邦交通部来说,将会影响交通道路扩建上的任务;对联邦内政部来说,环境法典的总则涉及一些在他们看来应当属于他们负责的行政程序法的问题。[28]

此外,环境部内部负责环境保护的某个领域的部门之间也有不同意见,他们担心在新的环境法典里会失去其特定职权的法律基础。如果整合到一种综合环境许可中,现有的专业环境许可权限也会受到削弱。在实践中非常重要的联邦和州之间的工作共同体,每一个联邦和州的高级政府官员都可找到某一个共同领域,如对于空气的净化和对于水体的保护,环境法典这种全面的规定方式必定会对这种条块状的工作中产生影响。[29]而当经济发展处于困难时期,尽管编纂者称保持现有保护水平,但实质上促进环境保护的环境法典起草也会受到经济界的抵制,尤其是项目许可制度。

(二)联邦与州权力的竞争

联邦与州之间的权力分配问题在宪法上的变更相对容易,但一旦要落实到具体实质性领域,就会触及传统的实际利益格局,受到的抵制也更为强烈。全面的环境法典编纂,从一开始就可能不被看好。统一的环境法典虽然有利于联邦环境法体系发挥更大的作用,特别是2006年联邦制的改革,在自然保护和水事监管方面,联邦权限从框架性立法权限扩展到全面立法权限,[30]但各州的操作空间和权力明显受到约束和挤占。而随着欧盟在环境领域的大量立法,联邦政府在欧盟与州之间的操作和行动空间日益旮旯。[31]

(三)法典化理念与多元化民主的冲突

法典化理念实质是基于对法律固定化的考量,在一定程度上与多元化民主相冲突。在对重要政策问题及其解决的选择方面仅有着有限空间的多元化民主制度中,这种长期的环境法典编纂项目,比日常政策需要更大支持。在环境法典的编纂中,编纂者也是考虑到多元化民主制下的妥协,甚至不惜牺牲部分编纂内容上和体系上的要求。实际上,不管是在环境政策上表现积极的议会,还是陷入经济上结构危机或紧急的金融危机已经准备以反监管或减少国家投资而牺牲环境保护的议会,都受到环境法典编纂的长期压力。德国环境法法典项目的暂时失败也与当时全球金融与经济危机相关,它关系到许多政策力量,改变了政策的优先性。[32]

(四)环境法典编纂对环境法创新的影响

至少在理论上,法典的内在稳定性可能会阻碍处于发展成长期的环境法的进一步创新。在实践中,环境法创新的动力更多是来自部门立法。尽管从环境法整体性的角度,部门立法也存在缺点,但从环境法发展的角度来看部门立法具有重要意义。有人担心法典化会导致环境法“石化”,部门环境法创新的优势可能因此而不复存在。由于人们将法典化理解为通向未来发展的理念,同时也包含认可一般行政法和司法的现实重要性,因此这是一种法典再编纂和去法典化之间长期的辩证过程。[33]

在直接调整方面,四版草案都强调实质性的环境法典编纂,主张创制统一、综合的和超越环境媒质的项目许可制度,这是重要的创新,并将此置于一个重要的地位。[34]此外,编纂者还对相关联的项目许可和规划的项目许可作了区分,以及规定对那些和人类与环境保护的影响并不重大的项目,可适用简易程序。

另外,荷兰于2007年颁布《对环境许可的普遍性规定》新法令,是在环境法典之外颁布的。这也证明因为协调融合的不足,创新之门也可能随之开启。环境法典编纂在创新方面的风险,还可能存在于一些局部小修改建议中,比如对欧盟指令的转化上可能持续地受阻,整个法典不能跟随欧盟环境法的不断更新而及时修订。

(五)欧盟法的强化对环境法典编纂的影响

德国环境法越来越多受到欧盟法的影响和指导,这会削弱在成员国层面上这种法典统一产生的意义,特别是当欧盟法规则完全独立甚至有违于某个成员国的发展方向时。尽管在欧盟层面上一直在贯彻综合环境治理的理念,但通过法典化来统一环境法的努力还未明确显现。因此,在一定程度上,框架清晰和衔接系统的成员国国内环境法,可能会更明显地受到欧洲环境政策与法律的影响,在转化为国内法时会更为困难。[35]所以在环境法典编纂中与欧盟法的衔接与简便转化实施成为一个很重要的考量因素。[36]在这种多层次治理上,也是各层级之间的权力博弈,除了州层面上对于欧盟法有意抵制外,也是一种发展、传承与创新之间的互动:不管是德国的环境法典编纂努力还是转化欧盟《工业排放指令》,都体现了州层面上根据环境媒介不同而分隔的行政监管传统,同时又是欧盟法自上而下构建的体系与成员国法律历史长期形成的法律、条例、法规标准体系之间的一种摩擦。

欧盟环境法的强劲发展潜在地威胁着成员国环境法典的系统性和监管的完整性。欧盟环境立法本身十分松散,而且在许多方面并不统一。新的欧盟指令很少能够考虑到所有成员国的结构性差异。另外,在欧盟层面上,越来越多的法令以条例的法律形式颁布,这种发展趋势导致同属条例适用层次上的成员国环境法和一般行政法更快速落后、过时。但欧盟层面上的编纂又几乎不能提供问题的解决方式。尽管欧盟从几年前开始实施一种政策,即对现行环境指令以一种确定的文本(框架指令的形式)进行总结,比如在大气保洁、水体保护、垃圾政策和化学品管理规范上,但整个欧盟环境法的编纂现在仍未提上日常政策议程。现有这些措施也仍然不能解决规范相冲突的问题。

(六)政治意愿的压力

尽管环境法典的编纂也是德国总理默克尔所一直主张的,但这个编纂最后成为一个政治性问题,一方面因为国际政治环境受到国际金融危机的影响,另一方面也受到拜仁州的极力反对。最后也是默克尔所在政党内的不同立场削弱了默克尔坚持环境法典编纂和改革环境监管体系的政治意愿。

回顾整个环境法典编纂过程,除了环境法专业界的深度介入外,政治意愿也一直扮演着重要的角色。1998年的受挫理由是联邦与州对于水事和自然保护领域的立法权限存在争议;2005年联合政府在《联合执政纲领》中将环境法典编纂作为新一届政府任务之一;2009年因为拜仁州的强烈反对和党派的反对,导致环境法典编纂再次受挫。尽管第二次法典编纂的受挫原因不是对于环境法典编纂的质疑,而是对实质性编纂的方法上存在异议,似乎有所进步。但仍然是联邦与州之间的权限、各部门之间的权限、环境专业部门的权限以及环境保护与经济发展之间的制约关系影响了法典的编纂。[37]

三、我国环境法治面临的困境与机遇

(一)环境法实施效率不足的中国因素

我国环境法的实施效力问题一直没有得到有效解决,迫切需要可操作、有效率的环境规范;当国家治理日益向法治国家的理想图景挺进,法律在各政策领域扮演着日益重要的作用。环境法治作为一个新兴的领域,在发达国家实施中同样也遇到实施效力的问题。但中国环境法的实施效力尤其受制于三个因素。

第一,中国在改革开放和经济发展初期就与现代环保政策的正面相遇。现代环保思想与政策主要是源自发达国家20世纪60年代末,这种继受型或者外生型特征也正意味着在20世纪七八十年代中国环境法初创时并不符合现实社会真实需要,相应也就不能有效实施而真正触动各方权益。一直到工业化指标和城市化率达

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