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【期刊名称】 《当代法学》
行政自制理论的功能分析
【作者】 卢护锋【作者单位】 广东金融学院
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政自制;行政法学;理论变革
【文章编码】 1003-4781(2011)03-0063-6【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 63
【摘要】

行政自制理论是近年来我国学者提出的行政法学新课题。该理论一方面是基于对立法和司法的功能不足的反思,另一方面是基于对我国行政自制现象普遍化和内部行政法重新崛起的总结。行政自制理论的提出,改变了我国传统的以立法和司法为中心建构行政法和行政法学体系的实践路径和理论模式,其对于行政法学研究视角的转换、研究路径与方法的拓展以及行政法学内容体系的完善均具有变革性意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155225    
  
  行政自制理论,是我国行政法学者崔卓兰教授倡导提出的一种行政法基础理论。该理论一方面是源于对立法和司法的功能性不足的反思,即“传统行政法理论将对行政权的控制限制在外部主体上不免有失偏颇。若要促进政府与公民之间的和谐,形成互利互惠、共同发展的协调关系,需要进一步开拓行政法理论的新视野,探索以政府自身为控制主体的行政自制”。{1}(P98)另一方面也是对我国行政自制现象普遍化和内部行政法重新崛起的理论归结。即“行政主体通过自身的组织构架、内部行政法规则和行政伦理,可以自发地推进行政政策、提升行政效率或约束其所实施的行为,使行政权在合法合理的范围内运行;行政主体对自身的违法或不当行为可以自我发现、自我遏止、自我纠错,对行政政策可以自我推进、对行政正义予以自主实现”。{2}(P9)作为一种探寻行政法治发展新路径的学术努力,行政自制理论的提出,改变了传统上以立法和司法为中心建构行政法和行政法学体系的实践路径和理论模式,强调通过行政自主规制与自我控权来推进行政法治的发展,这对于行政法学研究视角的转换、研究路径与方法的拓展以及行政法学体系的完善均具有变革性意义。
  一、推动行政法学研究视角的转换
  行政法学之所以能够成为一门独立的法学分支学科,首要条件就是具有明确的研究对象。日本早期行政法学者铃木义男认为,行政法学在近代以后才形成体系有两点原因:“一,久已成为研究对象的行政法规,并非显然独立之存在,关于行政之实质,自古代希腊罗马以来,即已有片段研究。然此种行政实质之研究,系所谓治术之研究,非包摄于一般政治学乃至政治理论中,即包摄于哲学乃至理论中,分化之说明,殆未曾有;故显然为主观的,而非客观的。其另外之一原因,即异于民事法刑事法等,且久已拘束当事者之客观的法规范,已形成单独存在之一体系”。{3}(P1-2)但是,行政法学的体系与内容绝非一成不变,作为社会科学的行政法学,必须根据社会环境与条件的变化适时作出调整,这也是社会科学发展的一个基本规律。而研究对象的更新必然伴随研究视角的转变,由此也将拓展学科的知识领域和覆盖面,并且,原本属于学科边缘的问题也可能转化为理论之核心课题。
  传统行政法理论侧重于从行政之外部视角来研究行政法问题。这是因为,在行政权的功能和范围相对有限的时代背景下,行政法制度和理念均以回应或彰显行政法治原则为基本的理论判准。然而,任何制度的合法性总是与特定的社会历史条件相关联。在西方诸国,行政法治原则是在19世纪后期逐步形成和发展起来的,其基本内容的设定是以制约行政权、保障公民权益不受行政机关的非法侵害为基本出发点的,因而反映的是自由主义理念之下秩序行政的治国方略。{4}(P105)而随着各国宪法逐步确立福利国家原则,以及行政民主化的发展倾向,严格法治主义理念开始发生动摇,尽管依旧强调行政机关应依法行政,以防止侵害公民的自由和权利,但更为重要的是要求行政机关积极主动地创造各种条件,以更好地满足人们的各种利益诉求。因此,授予行政机关广泛的裁量权就成为现代行政的基本特征,尤其是在非强制行政领域行政机关的自主决定性更加显著。[1]
  在立法机关尚未制定羁束性规则的场合,行政机关的行动具有摆脱法治原则的基本倾向。正如台湾学者董保城指出的:本于追求极大效率的自利心态与不受拘束的活动自由,表现在对于传统市场、技术、国家、规范等正式疆界或藩篱的突破,亦即“去界线化”,表现在国家任务达成的手段,即为“去正式化”,也就是说,国家必须改采未型式化的行政行为,达成行政管制的目的。{5}针对行政权的裁量性、技术性以及行政活动的非定型化特点,立法和司法控制表现出了某些固有的功能局限。因此,在关注行政权的外部控制机制的同时,还必须重视行政系统的自我控制,即通过内部行政法的完善以及行政人员出于对其专业理念与标准的认同而产生的义务感和规范性判断,来反思性地监控自己的行为。{6}(P259)可以说,行政自制理论为行政法学研究视角的转移提供了明确的思路,即在研究行政权外部控制机制的同时,也应当把目光投向行政内部,亦即从行政内部发展出一套能够规范和约束行政权的制度机制。
  事实上,行政控权模式的转移是一个普遍性的趋势。正如有学者所指出的,现代行政法的一个典型特征是从以司法审查为中心转向以行政过程为中心。{2}(P14)以司法审查为中心构建的行政法学体系,着力点在于如何由法院来解决行政机关与相对人之间的纠纷,其关注的是整个行政过程的下游,并期待通过司法审查机制控制行政机关,以维护相对人的权益。然而,由于社会急剧变化发展,议会不得不向政府大量批发立法权。而立法规制低密的降低,连锁性地造成了司法审查的疲软,引发了司法审查的空洞化,依靠立法控制和司法控制合力作用的“传送带”运转失灵,还必须依赖“专家知识”来补强和润滑,通过行政规则来提升司法审查的强度,使司法主导的社会重新运转起来。因此,现代行政法学已经将控制行政的节点由行政过程的下游转移到了中上游,即对行政的控制发生了由他律向自律、由外在到内在、由被动到主动的转移。{7}(P56)客观而言,在福利国家时代,对行政权的规范和控制不是简单的“红灯理论”或“绿灯理论”可以解决的。实际上,个案正义更多是在法院之外获得的,也许只有深入到个案裁量决定当中去,才能发现正义的答案。
  美国公法学教授戴维斯曾经系统阐释行政法理论视角的转移问题。在《裁量正义:一项初步的研究》一书中,戴维斯指出:“限制裁量权的主要希望不在于颁布法律,而在于更广泛地制定行政规则,立法机关需要更多地敦促行政官员。”{8}(P59)在此基础上,戴维斯教授进一步指出,由行政机关制定规则以阐明法律的必要性在于:“无法指望立法机关提供必需的阐明。立法者及其职员指导自身的局限性,他们知道自己不适于规划详尽的方案,而且他们知道行政官员及其职员更合适,因为后者可以在有限的领域内连续工作很长的时间。”{8} (P60)尽管学界对戴维斯提出的具体构造方法存在有争议,但其提出的这种研究视角转向却赢得了广泛支持。应当说,在我国将行政自制理论作为理解现代行政法现象的一种观察视角和分析框架,是与西方行政法学发展一脉相承的,也与即将到来的福利国家时代的要求相一致。
  二、拓展行政法学研究路径与方法
  我国目前的行政法学研究存在着“自说自话”的现象。尽管我国整体的法学研究经历了所谓的“幼稚”阶段,但目前法学与其他相关学科之间的对话与交流呈现出良好发展态势,并出现了诸多的法学交叉学科。但反观行政法学,其学术的封闭性依然十分严重,许多行政法研究者不关注相关学科所取得的研究业绩,这在某种程度上导致行政法学研究难以对现实行政领域作出有效的回应。对此,罗豪才先生十分中肯地指出:“行政法学的发展需要摆脱传统的封闭模式,以开放的姿态吸纳其他学科的方法和思维方式,积极推动学科领域的交叉和融合,而不是仅就行政法学的问题而讨论行政法学。这就要求我们必须开放视野,采用多元化、多样化的研究方法,从不同的视角认识行政法问题。目前,行政法学研究所采用的研究方法仍然比较单一,需要创新发展。”{9} (P6)青年学者章志远博士也表达了类似观点,他认为应当在整个社会科学的宏观背景下,通过分享其他学科的研究成果,以综合的视角构建开放式的行政法学。{10} (P57)
  笔者认为,行政相关学科能够为行政法学提供丰富的理论资源,这一判断源于对行政法学核心范畴的认识。无论是“平衡论”还是“控权论”,均是将行政权视为行政法学的核心范畴。平衡论主张从行政权与公民权关系的角度理解行政法,强调“行政权既要受到控制,又要受到保障;公民权既要受到保护,也要受到约束;行政权与公民权之间也应既相互制约,又相互平衡。”{11} (P54)控权论关于行政法学核心范畴的理解存在着细微差异,如有的学者认为行政法的对象仅限于权力和补救。{12} (P2)当然,也有学者认为行政权力、行政行为和行政责任是构成现代行政法结构的要素,它们分别是行政法各项制度的基石。{13} (P149)尽管如此,但有一点是共识性的,即行政权是行政法学的核心内容,行政法的制度设计以及行政法学的解释理论是围绕行政权展开的。然而,一个不容忽视的事实是,行政权不仅是行政法学的核心范畴,同时也是其他行政相关学科的重要范畴,行政权在实际运作中所产生的问题既体现在法律上,又体现在政治体制、组织结构以及行政伦理上,如行政学、政治学与社会学等均对行政权有不同的理论解读。因此,要妥当解决行政权运作中存在的诸多缺陷,必须参考和借鉴多学科的研究路径和方法。但就目前来看,行政法学与其他行政相关学科并未展开深入交流,行政法研究者依旧习惯于采用纯法学方法来

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}崔卓兰,刘福元.行政自制—探索行政法理论视野之拓展[J].法制与社会发展,2008, (3).

{2}于立深.现代行政法的行政自制理论—以内部行政法为视角[J].当代法学,2009, (6).

{3}[日]铃木义男等.行政法学方法论之变迁[M].陈德汝等译.北京:中国政法大学出版社,2004.

{4}应松年,袁曙宏.走向法治政府[M].北京:法律出版社,2001.

{5}董保城.台湾行政组织变革之发展与法制面临之挑战[EB/OL]. http: //law. china. cn/thesis/txt/2006-12/04/content_246926. htm, 2006-12-10.

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{13}孙笑侠.法律对行政的控制[M].济南:山东人民出版社,1999.

{14}崔卓兰,卢护锋.行政自制之途径探寻[J].吉林大学社会科学学报,2008, (1).

{15}[日]室井力.日本现代行政法[M].吴微译,北京:中国政法大学出版社,1995.我反正不洗碗,我可以做饭

{16}[美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999.

{17}Roscoe Pound, Justice According to Law [J].Columbia Law Review 1914, 14: 12-13.

{18}关保英.论行政权的自我控制[J].华东师范大学学报(哲学社会科学版),2003, (1).

{19}[德]哈特雷特·毛雷尔.行政法总论[M].高家伟译.法律出版社,2000.

{20}Bruce. Wyman, The Principles of the Adnnnistrative Law governing the RelAtions of Public Officers[M].Minneso-ta: Minn. Keefe-Davidson Co.,1903.

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