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【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
从民法现代化演进趋势看我国民法法典化进程
【作者】 柳薇【作者单位】 武汉大学
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法现代化;民法法典化;民法国际化;民法社会化;民法商事化
【文章编码】 1009-9093(2004)02-0068-03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 68
【摘要】

民法现代化的演进主要体现为民法发展的三个趋势:即民法国际化、民法的社会化和民法商事化趋势。本文从这三个趋势出发,探讨我国民法法典化的进程。认为我国未来民法典应对民法社会化趋势做出回应,同时应坚持权利本位为主、社会本位为辅的立法思想;在立法模式的选择上,我国民法典应顺应民法国际化的趋势,制定出一部既有借鉴学习,又能立足本国,具有“原创性”的民法典;在民法典的体系构建上,应注意处理民法典与特别法的关系,同时注意民法典中调整人身关系与财产关系并重的问题等。

【全文】法宝引证码CLI.A.1150448    
  “自从世界进入工业化时代以来,各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战,尤其是那些传统深厚的文明古国”。{1}随着科学技术的进步发展和社会政治经济的移转变迁,各国民法纷纷迈入从近代化向现代化的演变进程之中。在此背景下的今天,中国民法的现代化,当然不可逆转。
  现代化表征一个社会急剧变动的过程,法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性,更多地体现现代社会法的特征。{2}现代化是一个历史的命题,法的现代化进程与其所处的时代背景息息相关。今天,随着我国社会主义市场经济的不断发展,民事活动日益濒繁复杂,其规模越来越大,范围越来越广,与此相适应,我国的民事法律制度得到前所未有的发展和进步。我国民法的法典化正是在这样的时代背景下被提上日程。囿于大陆法系的法治传统,中国民法的现代化必然要求以现代化、体系化的成文民法典为载体。同{2}(1)
  按照我国著名法学家马俊驹教授的观点,民法现代化的演进主要体现为民法发展的三个趋势:即民法国际化趋势、民法社会化趋势和民法商事化趋势。{3}本文旨在从这三个趋势出发,探讨我国民法法典化的进程。
  一、民法法典化的本位考量
  民法现代化,从民法的价值层面看,就是所谓“私法社会化”的问题。{4}西方国家在自由主义思想和自由放任经济发展中确立了契约自由、所有权绝对和过错责任三大原则。这三大民法基本原则体现了对个人财产权的保护,刺激了自由竞争,促成了资本主义市场经济的繁荣。但19世纪中期以后,出现了严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,民法从极端尊重个人转变为重视社会公共福利,三大原则也被修正,社会本位的民法思想也由此产生,随后便形成世界民法发展之趋势。
  从民法现代化趋势出发,考量我国民法的法典化进程,首先应明确的便是我国民法典的本位问题。
  第一,现代民法体现了民法社会化的趋势,作为民法一体化进程中的一员,中国未来的民法典理所当然要考虑这种趋势并做出回应。
  现代社会信息化、经济全球化使人类有了更多共同关心的问题。今天,民法社会化趋势直接表现为对民法三大原则的修正,这对我国的民法法典化有借鉴意义。由于工业灾害、汽车事故、环境公害、产品缺陷等引起的意外损害层出不穷,在坚持过错责任原则的同时,在特殊情势下也要兼采无过错责任原则。对于所有权绝对和契约自由原则,也应有条件地予以修正和限制。
  当然,在我国民法法典化的进程中,更应重视对民法社会化趋势所体现出的社会本位思想的正确理解和贯彻。笔者同意这样的观点:“所谓社会本位的法律,不过是权利本位法律的调整。他的基础还是权利,仅是有目的的予以限制而已。拿破仑民法典中的三大原则,契约自由、权利不可侵、过失责任,以及刑法典中的罪刑法定原则,至今仍是自由世界各国法律制度的基础,法律的目的虽然转向增进社会大众的生活,但其着手处,仍是在保护个人权利。个人仍旧是法律上、政治上、经济上、社会上的独立单位”。{5}事实上,在民法社会化趋势下强调“社会本位”的立法思想,并不意味着全盘否定个人权利,而是在权利的价值业已确立的基础上,强调个人权利与社会利益之间的协调。因此,从民事立法的角度来看,我们在强调国家公权力对市场经济条件下的私权利进行干预时,应以维护公共秩序、公共利益之必要为限,且其最终目的是保护和实现私权。
  其次,我国未来民法典应坚持权利本位为主、社会本位为辅的立法思想。
  一方面,从中国现代民法发展的历史阶段看。
  民法的现代化虽然表征为民法的国际化,但中国民法的“现代化”并不完全等于西方民法的现代化。西方民法(主要指法、德民法为代表的大陆法系民法)大致经历了古代罗马法、近代自由资本主义时期的民法以及现代垄断资本主义时期的民法三个阶段,与之相应的西方民事立法的本位观念也经历了从义务本位到权利本位再到社会本位这三个时期。北京大学互联网法律中心
  但中国民事立法的发展史却经历了不同的轨迹。在漫长的封建社会中,由于经济上推行重农抑商,政治上实行封建专制,民法所具有的平等、自由、权利等观念均无发展的空间。一般民事关系主要由习惯法调整。直至清末民初,中国开始尝试起草制订民法典,但实际上大都直接或间接移植大陆法系民法尤其是德国民法。在中国开始着手政治制度和法律制度的变革时,刚刚颁布实施的《德国民法典》自然成了中国人借鉴的对象。当时中国的法律改制,特别是民法典的制订主要还是以德国、法国为模式的。中国法律制度对德国、法国及其他异国法律制度的继受,实际上促成了中国法律制度最终脱离传统法律文化的轨迹,从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度。严格来讲,中国民法没有经过像大陆法系国家那样的民法“近代化”阶段。“鸦片战争”以后,中国闭守了几千年的封建“大门”被西方列强的坚船利炮撞开了,中国几乎是被“拉”进了现代化历程。或者我们可以说,中国民法的“近代化”与“现代化”在时序上“一体化”了。{6}因此,中国民法的现代化还处于一个不成熟的发展阶段,在这样的阶段中,西方近代民法的权利本位思想仍应作为我们制定未来民法典时的本位选择。
  另一方面,从当代中国经济、政治及文化变革的客观要求看。
  我国没有经过商品经济充分发展的阶段,而目前,我国正处于社会主义市场经济的初级阶段。而作为中国现代民法经济基础的初级市场经济大致相当于近代西方自由资本主义阶段。因此近代民法的权利本位观念仍可用来指导我们现在民法典的制订。市场经济是权利经济,初级阶段的市场经济更是需要酝酿和培养人们的权利意识。“契约自由”、“所有权绝对”和“过错责任”—近代民法的“三大基石制度”也应该成为中国现代民法的基石。在我国民法现代化发展的今天,我们首先要做的事,就是要唤醒人们的权利意识,培育人们的法治观念,为市场经济提供良好的秩序保障。
  中国长期高度集中的政治文化体制也开始改变,这也要求民法法典化转向以权利为本位。传统中国是一个国家权力与国家观念高度发达的社会,皇权高于一切,宗法思想排斥个人权利,儒家“重义轻利”,孔孟“重礼轻法”,致使在中国这种以权利为本质的民法虽有几千年的历史却仍带着义务本位的烙印。而在新中国成立以后有一个相当长的时期忽视公民的权利和利益,片面强调国家利益、社会利益,在民法思想上又表现为彻底的社会本位。从义务本位到社会本位,是从封建集权专制到社会主义高度集中制度的逻辑结果,其中跳过了像西方民法那样的“权利本位”阶段。如今我们正处在从计划经济向市场经济转轨阶段,政治体制也处于高度集中到适当分权变革时期,与此相适应,这些改革和变化要求在法制建设方面确立权利本位思想,同时也为权利本位思想的确立提供了宽松而便利的政治文化环境。有鉴于此,“我

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【参考文献】

{1}张博树.现代性与制度现代化[M].北京:学林出版社,1998.编者前言语.

{2}马新彦.民法现代性与制度现代化[M].长春:吉林人民出版社,2002.2.

{3}马俊驹.现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想[EB/OL].中国民商法律网http://www.eivillaw.com.cn.

{4}李贵连,俞江.“私法社会化”思潮与中国民法现代化[A].中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集[C].北京:法律出版社,2003.213.

{5}王伯琦.从义务本位到社会本位[A].王伯琦法学论著集[M].台湾:三民书局,1999.117-118.

{6}张作华.民法法典化的本位问题新视角[J].云梦学刊,2002,(5).

{7}梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1999.37-38.

{8}米健.现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考[J].政法论坛,2000,(5).

{9}艾伦·活森,民法法系的演变及形成[M].李静冰,姚新华译.北京:中国政法大学出版社,1992.172-173 .

{10}苏力.20世纪中国的现代化和法治[J].法学研究,1998,(1).

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