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【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
证券民事赔偿责任人制度研究
【作者】 杨建锋【作者单位】 厦门大学
【分类】 证券法
【中文关键词】 证券民事赔偿责任人;承销商;专业顾问;控股股东
【文章编码】 1009-9093(2003)02-0059-02【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 59
【摘要】 目前我国证券法律法规中对证券民事赔偿责任人进行规范的主要条款是证券法第63条,但是对于许多责任主体像承销商、专业顾问以及控股股东是否应承担以及应在多大程度上承担民事责任这些问题仍有待深入探讨。本文除对这三类主体进行具体的分析评价外,还建议我国在立法中应当包括所有对公司决策与行为有活跃影响力的人作为证券民事赔偿责任人。
【全文】法宝引证码CLI.A.1150365    
  
  “银广夏”案件、“红光实业”案件使证券民事赔偿制度和不实陈述的责任人主体成了法学界研究的热点和难点。目前我国证券法律法规中对证券民事赔偿责任人进行规范的主要条款是证券法第63条,其明确表明发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当对其不实陈述而对他人造成的损失承担民事赔偿责任。但是现有的案件使我们清楚地认识到仅有这一条的规定是远远不能满足司法审判实践的需要的,许多责任主体像承销商、专业顾问以及控股股东是否应承担及在多大程度上承担民事责任这一课题仍有待深入探讨。本文拟就对这三类主体进行具体的分析评析。
  一、承销商
  《1933年证券法》第2节第11歀对承销商的定义十分宽泛。在证券法中,所谓承销商是指那些从发行人处购买证券,准备进一步零售,或以零售为目的代表发行人兜售或销售证券的任何人,或直接、间接地参与证券销售活动的任何个人,但是这一名称不包括仅从承销商或交易商处赚取不超过正常的零售或销售佣金的个人。由此可见,一个人可以通过以下三种方式被认为是证券承销商:第一,为了零售而从发行人处买进证券的任何人;第二,直接或间接地参与推销、出售或承销工作的任何人;第三,受发行人控制代理销售证券的任何人。SEC和联邦法院对如何成为承销商作出了进一步的明确:
  1、代表发行人的控制人销售证券的人
  有控制权的人虽然不是发行人,但是如果有控制权的人在买进证券时就打算转卖他人,有控制权的人就可以被看成承销商,帮助控制人零售证券的人也就成为承销商。
  2、直接或间接参与证券推销、出售、或承销的人
  法院认为,相当程度地参与证券的零售就是承销,但是这取决于销售人参与销售或招揽的程度,这就必须根据具体案情来分析。
  3、为了转手出售而从发行人处购买证券的人
  如果一个人购买证券并打算转卖出去,那么他就不是为了投资而购买。问题的关键是如何确定他的转卖意图。如果一个人买进证券后很快就卖出,这一事实可以间接证明买方不是为了投资而购买证券。在一宗刑事案件中,法院认为,原来从发行人处买进到后来卖出之间必须有两年时间的间隔,才可以证明被告当初有投资的意图;但是,两年只是一个粗略的标准,并非确定一个人是否为承销商的决定性因素。法院反复强调买方是否有转卖的意图取决于具体的事实,必须通过分析所有的案情来回答。目前该持有期已经缩短为一年。
  4、假设承销商理论
  如果一个团体或个人在一次发行中购买大量的证券,这种大宗的买方是否应该被看成是承销商?SEC意识到数量可观的证券可能会落到投资大众手中,为了避免这种危险,SEC提出了“假设承销商理论”。根据该理论,任何人购买一次登记发行的证券的十分之一以上的,就可以被看成是承销商,除非他可以证明他有足够的投资意图。十分之一只是一个指导性标准,但是却是一个十分重要的衡量标准。
  二、专业顾问
  1994年,在Central Bank of Denver v. First Interstate Bank of Denver一案(以下简称Denver案)中,联邦最高法院废止了适用30多年的协助者的责任,显示了对证券法严格解释的趋势。按照这个判例,原告即使成功地追究了主要责任人的责任,也不能追究第二责任人的责任,如律师事务所、会计师事务所和投资银行等。
  1、对Denver案的分析
  在1986和1988年,科罗拉多州的一个公共住房机构发行了由不动产担保的债券,来为一个住宅计划融资。1988年,Central Bank of Denver作为该债券的受托人同意了发展商AmWest的建议,把对作为担保的不动产的独立评估推迟到债券发行完毕之后。后来发现这个公共住房机构有欺诈行为,于是,First Interstate Bank便提起诉讼,认为Central Bankof Denver是规则10b-5下的协助者。第十巡回法院认为,虽然不能证明Central Bank of Denver有义务披露这个信息,但是Central Bank of Denver协助他人违反规则10b-5,属于协助者。然而,美国联邦最高法院推翻了这个判决,认为在断定国会是否有意规定规则10b-5项下的协助者的责任时,应当看1934年的国会将如何处理这个问题,法规的条文决定着哪些行为应该受到规则10b-5的规制。由于美国国会没有在这个规则下提及协助者的责任,其他相关的证券法条文也是如此,所以就不能适用协助者的责任来追究本案被告的责任。
  在Denver案之前,对协助者的责任的追究,是SEC和投资者在10节b款及规

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