查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《当代法学》
作为海上货物运输合同证明之提单的功能异化
【英文标题】 Variation in the Function of Bill of Lading as Evidence of Contract of Carriage of Goods by Sea
【作者】 马得懿【作者单位】 烟台大学
【分类】 票据法【中文关键词】 提单;合同概念;变迁;功能异化
【英文关键词】 bill of lading;contractual conception;changes;variation of legal validity
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 110
【摘要】

航运经济基础的变化和合同概念的历史变迁等诸多因素使然,作为一种为立法所明确的功能,提单是海上货物运输合同的证明这一功能正在得到修正。在特定的条件下,提单就是海上货物运输合同。这就是提单的功能异化。这必然促使我国现行立法关于提单功能的界定发生变化。

【英文摘要】

The legal function that a bill of lading is a document which serves as an evidence of the cont—met of carriage of goods by sea.has been revised because of the changes from the shipping economical basis and contractual conception in view of history.This is so—called variation of leg function of a bill of lading.The strengthening legal function of bill of lading has spurred the changes and revisions concerning the provisions of bill of lading law now in force in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.14472    
  一、提单:海上货物运输合同的证明,抑或是合同本身?
  一般认为,提单的法定功能有三项,其中提单是承运人与托运人之间达成的海上货物运输合同的证明便是功能之一。[1]对提单的此项法定功能的理解为,提单是确定承运人和托运人权利义务的依据,但提单只是海上货物运输合同的证明,而不是合同本身。原因是在提单签发之前,合同已经通过要约和承诺而成立,签发提单只是承运人履行合同的一个环节。提单不论在托运人手中,还是转移或者转让至第三者收货人,始终只是承运人与托运人之间达成的合同的证明。但是提单不仅证明在承运人与托运人之间存在合同,更为重要的是,它是承运人与托运人之间达成的合同内容的证明,表现为提单上的内容,除承运人与托运人事先另有相反的约定,或者,托运人证明该内容不是其真实的意思表示外,属于承运人与托运人之间达成的合同的内容。因为每一船公司的提单都事先印制和公开,托运人在与承运人达成合同时,知道或者可以知道提单上条款的内容,而提单上有关的货物的事项,通常是由托运人或者其代理人提供。因此,如果托运人在与承运人达成合同时,对提单条款没有提出异议,应视为托运人同意接受,除非托运人能够证明,它与承运人另有相反的约定,或者,在与承运人达成协议时,不能事先知道条款的内容,因而,提单的内容不是其真实的意思表示。{1}
  对此,也有学者认为,由于过分强调提单是当事人之间存在合同的证明,即形成了所谓“提单非合同”观点。但对“提单非合同”观点,不能一概而论。在班轮运输情况下,承运人与托运人之间的权利义务由订舱协议确定,提单条款如果不与订舱协议相冲突时,也可以作为运输合同的补充,何况提单背面的条款也都是关于承托双方之间的权利义务条款。但是,如果提单发生转让,它就也不是合同的证明或合同的补充,而是承运人与提单受让人之间的运输合同,即使承运人与托运人之间事先另有协议,提单受让人也是不知情的。因此,提单受让人和承运人的行为仅受提单的约束而不受承运人与托运人之间的任何协议的约束。据此,提单则起到运输合同的作用。其次,在租船运输情况下,出租人与承租人之间的权利义务是由租船合同确定的,当提单以出租人、船长或出租人的代理人的名义签发,而由承租人持有时,不具有海上货物运输合同和合同证明的性质。当该提单由非承租人的发货人或收货人持有时,该提单则具有海上货物运输合同的性质。综上,在另有协议的当事人之间,提单只对海上货物运输合同起证明作用或补充作用,而对没有另订协议的当事人而言,提单实际上起到运输合同的作用。{2}(P142)
  由此形成了关于提单的“合同证明论”和“合同本身论”。“合同证明论”和“合同本身论”揭示了对提单功能的理解的矛盾所在。对提单功能的理性认知必须要摒弃僵硬地、孤立地方法论。提单是海上货物运输合同的证明,还是合同本身,对此问题的进一步探悉,其实质是对提单功能的科学理解过程。对提单功能的理性认知应该从立法例、合同概念的历史变迁、促使提单在特定情形下发生功能异化的航运实践等视角来考量。
  二、立法尝试:提单在一定条件下成为海上货物运输合同
  美国1999年“海上货物运输法”草案(以下简称99COGSA)是在1936年海上运输法(以下简称36COGSA)的基础上进行重大修正而形成的法律草案。与36COGSA相比较,美国99COGSA在诸多方面发生了变化,其中对“运输合同”的界定即是变化之一。99COGSA第二条(A)款(5)项规定,运输合同是指全部或部分通过海上以及部分采用一种或一种以上运输方式进行货物运输的合同,包括提单(或类似单证),而不论该单证是否可以转让,也不论是以印刷还是电子形式体现。而且运输合同还包括租船合同下签发或根据租船合同签发的提单,但仅限于该单证调整承运人和提单持有人关系时。上述对“运输合同”的界定不包括租船合同、包运合同和功能相同的类似合同。在99COGSA框架下,提单在一定条件下就是运输合同本身,而不是海上货物运输合同的证明。对此,一般地认为99COGSA对传统海商法理论会产生诸多影响:第一,对货物运输合同成立的时间产生了冲击。传统理论认为托运人同承运人订舱,承运人表示接受并在舱位登记薄上登记时运输合同就已成立。根据99COGSA,既然提单是运输合同,就应该认为签发提单时合同才能成立。这是在合同的成立时间上的冲突。第二,99COGSA也适用于租船合同下签发的提单,传统理论认为,只有当租船合同下签发的提单,在承租人以外的提单持有人手中才是承运人和提单持有人之间权利义务的证明,在承租人手中时,该种提单只是货物收据,不具有运输合同证明的作用。这是在缔结租船合同情形下依租船合同所签发提单在与租船合同的关系上所产生的冲突。{3}
  其实,在99COGSA框架下,对“运输合同”的界定并不是非常宽泛,漫无边际的,提单成为海上货物运输合同本身,是在特定前提或者特定情形下才成立的。从99COGSA的措辞上看,提单成为海上货物运输合同本身而不是海上货物运输合同的证明,完全是由以下因素所决定的:第一,航运经济、航运技术的发达,足以满足提单成为海上货物运输合同所需的物质基础的要求。电子提单或其他依赖高科技的航运单证的广泛使用,足以证明这一点。第二,在美国的法律背景下,提单成为海上货物运输合同本身的法理基础是坚固的和易被当事人理解的。影响相当广泛的《美国合同法重述》(American Restatement of Contracts)中关于合同的定义是:合同是一个或一系列被违反时法律给予救济或者被履行时法律以某种方式认定为义务的允诺。Pollock将合同定义为“法律强制履行的一个或一系列允诺。”由此观之,在美国法对合同的理解的宏观背景下,提单所表现出的法律特征是提单完全可以视为海上货物运输合同。上述关于99COGSA对传统海商法理论所产生的诸多影响,并不是不可调和的矛盾,关键在于对合同概念的变迁作出正确诠释。
  三、提单功能异化的应然性:提单从“合同证明”向“合同本身”转化的诸多因素
  (一)合同概念的历史变迁:
  罗马法中的契约(合同),其定义为:“得到法律承认的债的协议”。这显示了合同是产生债的原因,合同建立了当事人之间债的关系,合同是双方行为,其成立以双方当事人意思一致为条件。英美法把合同视为可以依法执行的诺言。认为“合同是按照充分的对价去做或不去做某一特殊事情的协议。”这显示了合同应当存在对价,对价实际反映了当事人之间的权利义务关系、交换关系可以作为的方式履行,也可以不作为的方式履行,合同作为一种协议,是一种合意。{4}对合同的概念,在不同的历史阶段和法律文化背景下,存在着各异的构想模式。各国对提单的立法进程表明,提单的法定功能随着航运经济基础的变革而不断得到修正。提单功能得以修正的根本原因,在于航运、国际贸易实践中提单和海上货物运输合同紧密地交错在一起,海上货物运输合同理念的变迁,促使提单功能发生变化。进入20世纪后,传统合同理论已面临重大危机,工业化社会中集体谈判的出现,各种社会力量的崛起及其意识的觉醒,意识形态和社会制度的多元化,对权力的商业需求与国家饥渴,都导致了传统合同理论的异化。{5}
  经历了200年的流变过程,美国契约法给人们留下了很多困惑和思考。自由与公正、自由与权威、市场逻辑和国家观念,一系列价值观念的冲突和融合,左右着美国契约法百年来的走向和

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}司玉琢.海商法(M).北京:法律出版社,2003.

{2}傅旭梅.中华人民共和国海商法诠释(M).北京:人民法院出版社,1995.

{3}司玉琢,郭萍,韩立新.美国99年COGSA的主要变化、影响及我国对策分析(J).中国海商法年刊(1999年卷),大连:大连海事大学出版社,

{4}(意)彼得罗.彭梵得.罗马法教科书(M).黄风译,北京:中国政法大学出版社,1992.

{5}徐涤宇.合同概念的历史变迁及其解释(J).法学研究,2004,(2).

{6}(英)P.S.阿狄亚.合同法导论(M).赵旭东等译.北京:法律出版社,2002.

{7}高尔森.英美合同法纲要(M).天津:南开大学出版社,1984.小词儿都挺能整

{8}(美)H.S.康马杰.美国精神(M).南木等译.北京:光明出版社,1998.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.14472      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多