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【期刊名称】 《当代法学》
合同法的智识转型与我国新世纪民法典的应对
【英文标题】 The Intellectual Transition of Contract Law and the Countermeasure of Civil Code of PRC
【作者】 孙良国【作者单位】 吉林大学
【分类】 合同法【中文关键词】 民法典;回应型模式;合同公平;合同
【英文关键词】 civil code;responsive model;contractual fairness;contract
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 52
【摘要】

基于合同法的回应型模式,合同法已经从古典合同法转向现代合同法,从合同自由转向合同公平,但是后者不是对前者的取代而是补充。国际合同示范法已经对此做出文本上的回应,作者以商谈能力的不平等以及结果不公平为基础进行了批判性的理论分析。以错误制度为例分析现行《合同法》的一些缺陷。我国新世纪民法典立法中合同法制定应当具有实践、公平以及操作三个导向。民法典;回应型模式;合同公平;合同

【英文摘要】

Contract law has transformed both from classical contract law to modem contract law and from the freedom of contract to contractual fairness,based on responsive model.This is regulated in both HCC and PECL.Through the analysis of gross misunderstanding,contract law has several flaws,and should be devised according to the orientation of practice,fairness and feasibility.

【全文】法宝引证码CLI.A.14477    

导论 合同法的回应型模式

合同法本身要求合同法采取回应型模式。我国原有的合同法没有很好地回应民商事实践,此种立法在很大程度上妨碍了合同法规范两种功能的发挥:裁判规范与行为规范。这导致在很多情况下法官在面临较为具体合同实践的时候难以适从,当事人不能有效地预期其法律行为的法律后果。在某种意义上,《合同法》成了普洛克儒斯忒斯之床。笔者认为,合同法的回应型模式最基本要对两点做出回应,第一是对合同法所规范的社会关系和社会现象作出回应;第二是对合同法的发展趋势做出回应。从技术上看,这种回应模式主要是指由古典合同模式的刚性向现代合同法的柔性方面发展,这种柔性要考虑到和当事人的意图与合同相关的情势并与其保持一致。{1}(P1167)这种模式的目的就是使《合同法》更加灵活地反映、回应合同实践,并且为其提供更多的规则指导。本文主要不着眼于合同法制度的具体规定,而是从国际化的视野分析民法典制定过程中,合同法应当具备的立法意识,并做出适当的回应。

一、合同法的前提假设与社会现实

合同法是市场经济的基本法,也是人们日常生活的基本法律规范。合同法是私法的灵魂和核心,其最能够体现私法的前提假设。这种前提假设可以集中表现为两点:平等和自决(私法自治)。{2}(P3)私法基于两点假设而发展和设计出个人与个人之间的关系。我们需要认真对待的是,“法律地位平等,只是形式上的平等,是法律推定每个参与缔约的当事人都具有平等的地位。”{3}(P11)韩世远教授的观点也可以类推到自决。自决并不意味着,当事人在每一次交易中的意思表示都是没有瑕疵而且发自内心、合乎自身偏好。笔者认为,这两种前提假设具有以下两点重要意义:

第一,标示意义。它们为社会进步的标志,属于理念和社会意识形态层面,而从来不是对社会现象的简单和准确描述,在任何时代都不可能存在绝对的实质意义上的平等以及完全的自决;

第二,矫正意义。它们为社会不公平的矫正器及其准星,是矫正不公平现象的基准和合法性根基。没有主体平等和自决,大部分法律制度就可能失去方向。

如果合同法完全以此为假设进行法律的演绎推理,而不顾及法律得以实际运行的动态的现实环境,就容易进一步成为理想的梦幻般的乌托邦。理论必须照应于现实,并且与现实形成良性的互动。如果理论过分背离于实践,其意义就会受到合理和合法性怀疑。

二、合同法的当代转型

合同法不是象牙塔,而是实践的大熔炉,是民商事实践的一般化、抽象化,其来源并服务于民商事实践。合同法总体上经过了从古典到现代、从合同自由到合同公平的转型。古典合同法更加强调合同自由,而现代合同法更加强调合同公平。

(一)从古典合同法到现代合同法

在近两个世纪,合同法出现了从古典合同法到现代合同法的转型,两者在诸多方面均有所不同。

古典合同法出现和盛行在19世纪末期到20世纪早期,由Langdell、Holmes、Williston等相继创立完成。古典合同法是一个严格的而不是灵活的工具,其使用的是公理性的和演绎性的推理而不是实质推理。古典合同法的规则,不是对当事人实际目标的回应,不是对当事人具体事实以及客观情势的回应,也不是对交易动态性的回应。相反,古典合同法的规则关注于单个交易和理性人;关注于单个种类的允诺——协商允诺;以及关注单个的时间点,即合同成立的时间。与此相适应,古典合同法强调形式推理,古典合同法规则整体上几乎都是客观化、标准化的规则和静态规则,这些规则更倾向于是二元式的(binary)。{3}(P7)这些古典合同法规则是以较为绝对的合同自由为出发点,这种规则的严格适用,造成了诸多不正义的情况,与整个社会的价值取向逐渐偏离。同时这也促进了向现代合同法的转型。

现代合同法主要在四个向度上与古典合同法形成了鲜明的对照。首先,现代合同法运用的是实质推理而不是形式推理。这种实质推理以社会命题为基础来正当化规则,其原因在于社会价值构成了规则稳定性的基础,而不是因为这种规则本身是不证自明的社会命题或者是经由演绎而建立的。在现代合同法的推理中,我们能够特别明显地看到道德命题、政策以及经验命题的作用及其地位。{3}(P11) 其次,现代合同法的规则由标准化和客观性走向个别化和主观性。Learned Hand在Hotchkiss v.National City Bank of New York一案中认为:“严格地讲,契约与当事人个人的或个别的意图无关。契约是通过法律的强制力对当事人一定的行为——经常是言词施加的义务,这些言辞常常伴随和代表一个明知的意图。”{4}(137)但是这种规则在现代已经发生了巨大的变化,比较典型的是诚实信用原则的出现和大量运用。诚实信用原则是个别性的,在很多情况下也具有较强的主观性。{1}(P1167)

再次,现代合同法的规则已经动态化。曾经我们只是关注于合同订立时的状况,现代合同法已经大大地延伸了合同法考虑的时点,包括了合同成立以前、合同成立以后,当然也包括合同成立之时。此点无论在大陆法系还是在英美法系都发生了相同的变化。

最后,现代合同法从二元向多元。如果合同法将其适用领域只分为两个类型,就是二元的,如损害赔偿的“all or nothing”规则就是适例。所谓多元,就是在组织合同内容的时候,考虑到在在较为极端的两种类型之间的多种中间类型的可能性。当然,多元的类型的设计关键在于确定合同法能够回应不同的合法的利益状态的需求。{3}(P1—77)

(二)从合同自由到合同公平

韩世远教授认为,合同神圣与合同严守是合同法的基本原则,并且进行了说明。{5}(P35)合同神圣无论在普通法国家还是在欧洲其他国家,经由当事人意志的尊重,均能发展出合同神圣原则。这是允诺道德性的必然演绎。在19世纪,自由放任的全国统一市场经济逐渐发展,对合同法产生了深刻的影响。合同法的功能也从对特定标的物所有权移转到确保期待回报(expected return)。这种对未来回报的急需就为意志理论逐渐开始居于统治地位提供了合法性和可能性。可以说,合同的意志理论与市场经济的兴起有内在的联系。{6}(P936)随着20世纪的到来,尤其是第二次世界大战以后,社会福利的观念逐渐进行扩展,合同自由原则的某些要素已经不再适用于其运行的社会中。{3}(P111)因此,20世纪出现了一个从19世纪对没有限制的自由和合同神圣到公平和合作的转向。这主要通过两种方式进行,一种是立法(规制商事合同和标准化缔约程序),一种是合同条款解释的司法程序(被设计来取消强势方优越商谈能力的滥用),这是非常明显的。{7}(P111)古典合同法假定,当事人是自己利益的最佳判断者。在此种情况下,合同自由仅仅是浪漫的幻想,尤其是对那些弱势方面言,弱势方没有平等自由协商的自由,也经常没有能力来理解那些晦涩难懂的合同条款。在此种情况下,合同自由有可能成为一方剥削另一方的工具。让人难以忍受的是,合同自由成为此种剥削正当化与合法化的辩护工具,这集中表现在劳动合同领域和格式合同领域。可以这样说,没有真正的经济平等,绝对的自由几乎不可能存在,而当事人完全意义的平等是不可能的。因此,在这种法律理想与社会现实的冲突中,人们的道德观念开始在合同法领域发挥更大的作用,各种道德化的观念上升为合同法的基本原则,以实现更加公平的结果和秩序。正如克茨教授所言,“为了确保合同正义,所有的法律制度增加了对当事人固定其合同条款自由的限制,这种限制是基于诸如缔约方式与目的的公平考虑。{7}(P113)

在长期的国际交易领域中,人们发现商人在很多情况下不会考虑合同中的规定,而是首先着眼于当事人之间关系的维持、长期的合作,尽量不使双方因为某些特定情形的变化使另一方当事人陷于非常不利的境地。因此合同的衡平修正,以及基于诚实信用原则对合同进行再协商等。{8}(P115—231)这一点东西方有相同之处。{9}(P2)法小宝

需要注意的是,从自由到公平,本身并不意味着后者对前者的完全取代而是补充。

三、国际合同示范法文本的初步回应及理论分析

合同法的国际化趋势已经非常明显。《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contract)(简称PICC)、《欧洲合同法原则》(Principles of European Contract Law)(简称PECL)尤其值得注意。这些合同示范法文本都经过了长时间的研究而通过或颁布实施,反映了合同法学术和立法发展的最新趋势{10}(P562—601),对合同法制度以及民法典制定有非常重要的参考意义。

(一)PICC与PECL对合同公平的回应

笔者认为,PICC与PECL对合同公平的回应主要包括以下几种情况:

1.在合同法一般义务方面。这种一般义务,等同合同法的基本原则。合同是交易的工具和法律形式,因此合同公平或公平交易的义务上升为合同法的一般义务是合同法转型的重要标志。PICC第1.7条与PECL第1.201条均规定了诚实信用与交易公平的一般义务:(1)每一方当事人(在国际贸易中)应当根据诚实信用与公平交易的原则行为;当事人不得排除或限制此项义务。这条规范规定了公平交易和诚实信用的法定义务而且此项规定属于强制性规定不得进行任何的减损。这些一般义务其实就是基本原则,这种一般义务是强制性的义务,不能进行任何减损,更不能排除适用。因此,严格意义上讲,合同法的理论不是从自由到公平,而是从自由到自由与公平。

2.在合同效力方面。如果合同本身是公平的,一般不会产生效力方面的问题。如果一方利用了自己的强势商谈能力,或者另一方处于商谈弱势的前提下,即使对方没有积极地利用对方的弱势进而取得过分利益的前提,合同就可能被宣告无效或者进行适当的修正。PICC第3.5条(相关错误)规定:“(1)一方当事人可因错误而宣告合同无效,此错误在订立合同时如此重大,以至于一个理性之人处在与犯错误的当事人的相同情况下,如果知道事实的真相,就会按照实质不同的条款订立合同,或者根本不会订立合同,并且:(a)另一方当事人犯了相同的错误或造成此错误,或者另一方当事人知道或应当知道该错误,但却有悖于公平交易的合理商业标准,使错误方一直处于错误状态之中;或者(b)在宣告合同无效时,另一方当事人尚未依其对合同的信赖行为。(2)但是,一方当事人不能宣告合同无效,如果:(a)该当事人由于重大过失而犯此错误;或者(b)错误与某事实相关联,而对于该事实发生错误的风险已经被设想到,或者考虑到相关情况,该错误的风险应当由错误方承担。”PECL第4.103条。(关于事实与法律的根本错误)也作了相似规定。

3.在合同条款方面。在近代社会,格式条款本身成为了一个合同不公平现象的核心问题,一方获得利益的经常采用的形式就是格式条款,以逃避法律制裁。其中典型的是意外条款。PICC与PECL均进行了规定。

PICC第2.1.20条(意外条款(surprising terms))规定:“如果标准条款中的条款是对方不能合理预见到的,该条款无效,除非对方明确表示接受;(2)在确定一个合同条款是否具有本性质时,应当考虑到合同的内容、语言与表达。PICC第4.8条(补充空缺条款)第2款规定:“在决定何为适当条款时,除其他因素外,应考虑以下情况:……(c)诚实信用原则与公平交易;(d)合理性。”

4.在合同履行方面。在合同履行上,法律不再认为,合同成立的时刻已经对合同的履行做出了全面的安排,无论对一方当事人造成什么困难。在这方面,合同法走向更加现实和公平,也更加人性化。PICC第6.2.2条(艰难的定义)规定:“所谓艰难情形,是指由于一方当事人履约成本增加,或由于一方当事人所获履约的价值减少,而发生了根本改变合同双方均衡的事件,并且(a)该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生时在合同订立之后;(b)处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生;(c)事件不能为处于不利地位的当事人所控制;并且(d)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。”并且在PICC第6.2.3条对艰难的效果进行了详细的规定。

(二)对上述文本的理论分析

PICC和PECL体现了这么多的公平交易的要求。而且这种公平交易的要求已经具体化成规则,并具有较强的可操作性。但是我们依然要非常注意,其没有颠覆合同自由的根本原则地位。只是在合同自由的基础上增加了一个重要的原则,而且在事实上使合同原则的合法性和正当性增强。这种原则性的规定不得进行任何减损,更加显示了合同法的公平转向。同时我们也要考虑到,公平原则在合同法上具有如此重要的原则地位以及在具体的规则上的大量体现,是在合同法的历史上出现的非常重要的变化。

首先,我们看到了这种以公平为导向的合同法回应型模式的建立。我们不再止步于“买者自负”的窠臼之中。我们看到了更加灵活的、与时俱进回应型的合同法模式。这种回应主要是对合同公平的回应。

其次,这种以公平为导向的合同法在界定公平方面无能为力,从法律规定上看,主要通过不公平而实现对交易公平原则的贯彻。而且这种不公平既不是完全以结果为判断标准,也不是完全以程序为判断标准。一般认为,程序的不公平会导致结果的不公平;在不公平的结果上总是与特定的因素相联,单纯的结果不公平甚或是困难不能作为合同效力瑕疵或合同修正的原因。而这些特定因素与人们的经验判断紧密联系。本文主要集中于以下两点对合同不公平进行分析,第一点以商谈能力不平等为基础进行分析,第二点以与特定因素相连的结果不公平为基础进行分析。

第一,商谈能力不平等。笔者认为,不公平问题大部分可以归结为商谈能力不平等。而且这种商谈能力不平等是一个事实问题,与信息不对称有内在牵连。合同法的目的在于使这种商谈能力不平等限制在人们容忍的范围之内,而不是追求一个遥不可及的事实上商谈能力平等的幻想。笔者将商谈能力不平等区分为两个方面:一方是强势商谈能力,一方是弱势商谈能力。在合同公平理念的前提下,主要解决的是弱势商谈能力的保护问题而不主要是强势商谈能力的利用问题,因为不公平结果的出现不一定是因为一方当事人有强势商谈能力。因此合同法的问题关键在于什么样的弱势商谈能力受到法律保护。笔者认为,如下的几种弱势商谈能力应当得到保护:

1.基于“无知”的商谈能力的不平等。也就是说当事人对财产或标的物的价值一无所知,无


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{10}梁慧星.民商法论丛(第31卷)(C).法律出版社,2004.

{11}梁慧星.民法总论(2001年版)(C).法律出版社,2001.

{12}余能斌,马俊驹.现代民法学(M).武汉大学出版社,1996.

{13}魏振赢.民法(M).北京大学出版社,高等教育出版社,2000.

{14}李永军.合同法(M).法律出版社,2004.

{15}Ole Lando and Hugh Beale(Edi州),Principles of European Contract Law Parts I and Ⅱ,Kluwer Law International,2000.

{16}国际统一私法协会.国际统一私法协会国际商事合同通则UNIDRIOT中英文对照.商务部条约法律司译.法律出版社,2004.

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