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【期刊名称】 《当代法学》
美国军事司法权归属性的再界定
【英文标题】 Another Definition About the Attribution of the Military Judicial Power of USA
【作者】 张永发【作者单位】 解放军95825部队
【分类】 司法【中文关键词】 美国;军事司法权;归属
【英文关键词】 USA;military judicial power;attribution
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 88
【摘要】

关于美国军事司法权的归属性,当前的主流观点(美国军事司法权隶属于国家司法权)与美国的客观实际不符。事实上,美国的军事司法权从一开始就隶属于军事统帅权,但又受到国家司法权一定的制衡作用。

【英文摘要】

About the attribution of the military judicial power of USA,the current main standpoint that the military judicial power of USA is subject to the judicial power of USA,is out of accord with the actual situation of USA.In fact,the military judicial power in American have been subject to the military power of commander—in—chief since the establishing of the Armed Force of USA,but to a certain extent been restricted by the state judicial power of USA.

【全文】法宝引证码CLI.A.14460    
  美国军事司法权到底是隶属于军事统帅权还是国家司法权,这是军事法研究人员长期以来不断探讨的焦点问题。由于“这个问题关系到军事司法终审权的归属,进而决定着国家司法是一元的,还是二元的”{1},因此,它的意义不仅仅在于弄清问题本身,而在于其对于我国建立科学的军事司法体系所具有的比较与借鉴作用。
  国内学术界对美国军事司法权的归属性存在三种观点:一种观点认为“在军事司法程序中,司法权隶属于统帅权……,这种司法权隶属于统帅权,司法权与行政权合一的做法,是军队的特殊性质所要求的,它与强调三权分立、司法独立于行政之外的美国普通法院是完全不同的”{2};而与之截然对立并为多数人所认可的另一种观点则完全否认“军事司法权属于军事统帅权”的认知,甚至认为“军事统帅权连军事司法权的渊源都算不上”{3}、“国家司法权是军事司法权的唯一属性”{4}。一位学者在最近的一次论述中,更是引入了“援用主义”(二元司法主义)和“延伸主义”(一元司法主义)两种定位方式,[1]再次阐释了“包括美国在内的绝大多数国家采用‘延伸主义’,在立法上确认国家最高审判机关对军事司法享有终审权,军事司法权只渊源于国家司法权”这种观点{5};第三种观点试图对上述两种观点进行调和,持此种观点的学者给出了一个近乎模糊的折衷理论“军事审判权不仅渊源于国家审判权,而且更直接地渊源于军事统帅权”{6}。从目前看,相当一部分论文都引用了“美国军事司法权隶属于国家司法权”这种观点,客观地讲,此种观点已成为学界的主流观点。
  笔者不同意关于美国军事司法权归属性的主流观点,也对其它几种观点存有质疑。[2]笔者认为,当前的主流观点首先值得商榷的就是其思维方式:持主流观点的学者们在论证美国军事司法权的归属性时,都试图将美国军事司法权的归属性纳入某种“框框”,以勾勒出一种普遍的模式来效仿。在达到此种目的的方式上,一些学者是从“一般的意义上”来进行军事司法权的分析,[3]而另一些学者则是引出了所谓的“两种主义”来给军事司法权的归属性定型,[4]其目的都是为了给出一种能放之四海而皆准的理论,而事实上,“……世界各国的军事审判权都具有各自的属性,不可能将其统一,不同的国家根据各自国情、军情,强调的侧重点所在不同”。[5]解决问题时思维的定向错误必将导致结果的严重偏差,我国目前在美国军事司法权归属性的研究上就是如此。
  笔者认为,美国的军事司法权一直从属于军事统帅权,但又在一定程度上受到国家司法权的制衡作用。下面,笔者将论证自己的观点并在相关部分对支撑当前主流观点的主要论据进行驳斥。
  一、美国的军事司法权隶属于军事统帅权
  在美国,关于军事司法权的争论可以追述到著名的《军事法和判例》一书的作者Winthrop的早期的对指挥官和军事法庭的关系的评述“军事法院属于行政部门,事实上,它们只是行政权的工具,这个工具由国会对作为三军总司令的总统提供,帮助他正确地指挥部队,并在部队中执行纪律,为总统的命令或者由他授权的军事代表所使用。因此,严格地讲,军事法院并不是完全意义上的法院,或者说并非像这个词在平民社会被理解的那样”{10}。对winthrop的理论提供了有力证据的就是美国最高法院在Dynes v.Hoouer一案中所作的评述:“国会有权以平民社会所使用的方式为军事犯罪提供审判和刑罚,这种权力是在和美国宪法的第三条款[6]没有任何联系的条件下授予的,国会的此种权力和美国的司法权互不相干”。{11}Winthrop的理论在当时就遭到了批评,有的学者认为,他没有意识到一点,那就是,为了实现司法独立的功能,法庭不一定必须在宪法三条款的原则下来组建。但更多的学者则倾向于支持Winthrop,“军事法庭不是纪律工具的推论是不顾美国军事法的历史基础”[12],那美国军事法的历史又是如何呢?
  美国早期的军事法典是存在于大革命时期的英国战争法的翻版,由于英美之间存在着多年殖民统治的实际,在当时,无论从形式还是从理念上,美国的军事法典对英国相关部分的继承都是很自然的事。那时,英王对武装力量的权力主要是基于他作为武装部队总司令的行政权,这种权力独立于任何一部成文法的权威。“英王不仅是部队的司令,他也是部队的立法者,他规定战争条款、犯罪和刑罚;他既规定实体法也规定程序法;他规定军事法庭、管辖和程序。他控制整个惩诫系统和管理方法……,军事法庭适用他的法律、他的刑罚,遵循他的程序,从属于他的指挥。在这样的体制下,军事法庭就是一个指挥工具”。{13}美国在独立战争初期,在以英国的战争法为蓝本制定本国的军事法时,将英国战争法的内容、形式和理念整体移植了过来,构建了自己的军事法雏形。当然,现在的美国军事指挥官并不具有过去英王所行使的那样大的权力,[7]但从美国的整个军事法的发展历程来看,军事法庭确实只是指挥官为维护纪律而使用的一个行政管理工具而已。美国最高法院在1885年就已声明,在自己(指军事法院)的管辖范围内行动的军事法院不构成美国司法体制的一部分。{14}这样一来,军事法院就成为隶属于国家军事行政权但又行使司法权的工具。
  问题在于,既然是不符合宪法有关法院条款的“指挥工具”,那又何以行使司法权呢?“尽管宪法条款三的字面意义表明,裁决有关条款三性质的案件的司法权只能被授予按照条款三建立的法院,国会也偶尔把这种司法权授予那些由不从条款三的保护中受益的法官组成的法庭。从历史来看,最高法院对不符合条款三的特例一直持慎审态度,允许国会只能在特殊的条件下,将条款三的权利授予非条款三法院,最高法院一直认为军事法院合乎宪法”。{15}虽然被授权行使司法权,但在美国军事法的早期,由于维护战斗力的需要以及当时人们认识上的局限,军事法庭的“工具”色彩异常显赫,指挥官整个控制着军事法庭的程序并直接影响着审判的结果,而国家司法权则严格地遵守“军事社会独立”的原则,对军事司法权不进行干涉,只是在后来,随着人们逐渐地意识到了指挥官过大也过于恣意的权力支配,再加上人权观念的不断发展,才有了对指挥官权力不断的制约机制。从实际的司法运作来看,一直到1921年,对大部分的军事法庭来说,并没有受过法律培训的军官对其进行审查的法律要求。只有涉及到将军、军官的开除以及死刑这样的案件时才要求有上一级的批准。{16}在《统一军事司法典》制定之前,军事法庭的审查权基本上是由法庭的召集人统治的,这反映了这样的一种理念,即军事法庭主要是维持秩序和纪律的指挥工具,正义和个人的权利相对于纪律的必要性来说是次要的。{17}“一直到《统一军事司法典》出台之前,被认可的理论和接受的做法是,在军事法庭上,被告不被《权利法案》所保护”,{18}“指挥官和军事司法关系的历史发展表明,军事法庭就是为执行纪律而设的行政工具。《统一军事司法典》并没有做出什么去改变这个基本的理念”。{19}
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  另外要说明的是,对于行政工具和军事法院二者之间内涵上看似冲突的关系,美国学者给予了令人叫绝的解释,“对‘司法’权的求助明显是军事法院作为指挥机构的运作,只有当警戒和警告、行政的手段与未经审判的处罚不能达到预期的效果时,指挥官才求助于审判……,纪律工具的一般意义表明法院成员对指挥官的盲目的服从。然而,如果这个词被理解为,军事法院是一种纪律工具是在某种意义上讲的,即实现了公正的程序和决定问题时的独立的评价时,就会有一个不同的结果。有了这个前提,如果军事法院不是一个纪律工具就不可能证明它存在的合理性”。{20}
  持主流观点的学者在对把美国视为军事审判权隶属于军事统率的典型国家的观点进行驳斥时,[8]认为“美国的军事指挥官并不行使审判权”的说法是很难令人信服的,且不说理论界已对美军指挥官行使一定程度的军事司法权[9]形成了共识,“和军法署长在军事复核法院的建立中的角色不同,军事法庭召集人在军事法庭的召集中进行司法活动……”{21}、“美国的军事刑事诉讼活动……,各级指挥官在一定的条件下在军事审判中可充当军事法官的角色。军事司法权因指挥官的行政职务不同而不同,指挥官的行政职务越高,其军事司法权限就越大……”{22},单就《统一军事司法典》中涉及到军事指挥官在整个审判过程中的众多条款的内容来看,上述的驳斥是缺乏力度的。“国家政体决定着国家审判权的表现形式,也内涵着国家军事审判权的表现形式”。{23}司法权应由专门的司法机关来行使,不应受到行政人员或部门的干涉,这种观点在一般理论上是行得通的,但美国不但国家体制具有特殊性“美国的政制明显地体现了三权分立的原则。从美国宪法本文中规定来看,不仅有立法、行政和司法三部门职能的分配以及政治上和宪法上的独立性外,每一部门都有制约其他部门的手段”{24},而且其对军事社会的认识也有独到之处,“平民法律的目标是寻求自由、安全和幸福;军事法的目标是管理由强人组成的部队,以便能按照国家的意志动用最大程度的强力”。{25}美国的立法者正是认识到了军事社会的特殊性,以及军事指挥官管理部队的责任,因此才给予了指挥官军事法庭这个最后的管理工具[10]并授予其一定的司法权。这一点是不能被忽视的。
  二、军事司法权受到国家司法权一定的制衡作用
  国内一些学者在研究美国的军事法时,受我国传统法律研究模式及现行法律理论以及外军资料相对匮乏的多重影响,选择了“军事司法终审权”为突破口,得出了美国军事司法权隶属于国家司法权的论断。殊不知,美国的军事司法终审权并非像国人从我出发所想当然的那样,它具有相当的独特性,我们所看到的美国平民法院对军事法院的司法审查更多地是体现为一种“监督与制衡”,而不是一些学者所认为的“终审”。
  那到底该如何看待美国军事司法终审权的归属性呢?关于这一点,笔者很难给出一个确切的回答,但对于该如何理解这个问题,笔者要给出一个答案。《统一军事司法典》第76条规定“本法所规定的审判记录的上诉审查,按本法要求核准、审查,或者确认的军事审判法庭的程序、裁定和判决,本法要求的所有由军事审判法庭判决并且随之核准、审查,或者确认以后执行的撤职和退役,都是最终的确定的”{26}。尽管这一条款已明确了美国的军事司法终审权在军事法院,但在实践中却有点出入,这是由美国的国情所决定的。下面,笔者将通过演绎关于联邦平民法院对军事法院的附属司法审查[11](collateral judicial review)与军事法院裁决的终审性之间关系的争论来阐明美国军事法院终审的性质,但更重要的是要藉此证明,平民法院对军事法院的附属审查实质上是一种为实现两种冲突利益的平衡而进行的权力制衡,而非我们平常意义上的“终审”。笔者的论述将主要围绕二战以来的论战(实质是制衡的过程)及其背景展开。[12]
  (一)大背景:军人权利地位的提升
  《统一军事司法典》制定之前,无论在理念上还是在实际的运作中,美国的军事司法权都是隶属于军事统帅权,但以法典为分水岭,观念发生了巨大转变,这个变化并不是军事司法权归属性的变化,而是在坚持军事司法权从属于军事统帅权的前提下,如何保证军人权利的观念的变化。二战中,有超过16,000,000名的男女在美国部队中服役,共招集军事法庭2,000,000次,平均每8个军人就有一次。大量平民的参战以及军事法庭的频繁使用,使得人们对军队内部的司法体制有了深刻的认识,战后返回家乡时,这些老兵将大量的关于军队司法非正义的故事带了回去,引起了人们对军队司法改革的巨大呼声{27}。其实,在第一次世界大战时,就有不少关于军队司法的怨言,但国会并没有做什么改革,然而,这次国民给国会的压力太大了,国会被迫做

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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