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【期刊名称】 《当代法学》
关于我国刑事诉讼法修改基本方向的思考
【英文标题】 Consideration On the Basic Revising Direction of PRC Criminal Procedure Code
【作者】 谢佑平闫自明【作者单位】 复旦大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事诉讼;诉讼构造;控审分离;控辩平等;审判中立
【英文关键词】 criminal litigation;structure of litigation;separation of prosecution and trial;equality be—tween prosecution and defense;neutrality of judicial proceedings
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 151
【摘要】

我国刑事诉讼具有构造特征不够彰显、职权主义色彩浓厚的特点,因此,修改刑事诉讼法应当优先确立控审分离、控辩平等和审判中立三个目标。本文就控审分离、控辩平等、审判中立原则的基本内涵、我国刑事诉讼程序违反它们的表现及其原因等逐一进行了剖析,并针对诉讼机制存在的缺陷,提出了修改刑事诉讼法所应采取的一些具体措施。

【英文摘要】

Three aims should be established in priority when revising PRC Criminal Procedure Code in the current situation in which structural features of criminal litigations are not obvious and ex officio doctrine prevails.These aims are separation of prosecution and trial,equality between prosecution and defense,and neutrality ofjudicial proceedings.It also analyses the basic meanings of the forth—mentioned three doctrines,i.e.,separation of prosecution and trial,equality between prosecution and defense,and neutrality ofjudicial proceedings,as well as the reasons why criminal procedures violate these doctrines and the specific practice of violations.For the existing defects of the criminal litigation system of China,this article presents some material measures that should be taken when revising PRC Criminal Procedure Code.

【全文】法宝引证码CLI.A.14474    
  
  刑事诉讼是解决国家与公民个人之间权益冲突的一种社会机制。无论是就“诉讼”的本原涵义,还是就诉讼现象产生的历史考察,均表明了这种社会冲突解决机制所应具有的构造特色是:一个消极中立的法官,和以言词交涉方式参加诉讼的双方当事人,亦即“两造俱备,师听五辞”的三方组合结构。然而,并不是所有的诉讼模式都表现为这种典型的格局。封建时期的纠问式诉讼,就是审判职能和控诉职能严重混同,导致国家一方形成为一种压制性的力量,而犯罪嫌疑人或被告人,则是承受国家追诉的客体和遭刑讯的对象。此种诉讼模式专横、野蛮,且不符合理性的要求,因而为现代社会所不取。
  我国封建社会的历史久远绵长,加之建国以后又实行高度的计划体制,因而刑事诉讼构造具有非常强烈的“职权主义”色彩,“重实体、轻程序”、“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”乃是对它最简洁和最真实的描述。1996年修改刑事诉讼法时,尽管对诉讼的“强职权主义”表现有所改革,但是诉讼所应当具有的结构特征仍然不够彰显,诉讼过程当中许多必要的技术性措施也没有跟进,这就影响、甚至妨碍了刑事诉讼功能的正常发挥。因此,下一次修改刑事诉讼法时,必须对所有这些缺陷和弊端予以通盘的修补,其中优先考虑的作业,就是建立以控审分离、控辩平等和审判中立为特征的现代性的刑事诉讼构造。
  目标之一:实现控审分离
  现代社会摈弃高度集中的“绝对权力”,而主张国家权力的合理分工与制衡。在政治结构层面,国家权力通常被划分为立法权、行政权、司法权等权力,并分别由不同的机关行使,彼此之间相互监督,相互制约,以防范任何一种权力因为过于强大,而构成对公民安全与自由的威胁。在刑事司法领域,分权和制约的思想也得到了有效地贯彻,这主要体现在,国家的刑罚权,根据其权能而细分为侦查权、公诉权和审判权,分别由警察机构、检察院和法院行使。由于侦查权和公诉权以控诉犯罪为共同目标,因而检警之间常常实行一体化的体制,这种组织结构与功能价值上的特点,使其与审判权具有了明显的分野。
  实现控审分离的目的,在于防止刑事诉讼蜕变成为国家压制和迫害公民的行政治罪活动。纠问式诉讼之所以野蛮和不科学,就在于在那样的追诉程序当中,检控官即是法官,而法官同时也是检控官。当作为法官的检控官指控公民犯有某一罪行时,作为检控官的法官自然同时也就确信了被告的这一犯罪事实。在这样一个具备绝对法官能力的检控官面前,任何一个公民也只能是孤苦无助,听天由命。德国著名的法律思想家拉德布鲁赫将此种情形,诙谐地表述为一句谚语:“控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师。”{1}(P121)理性时代的人们自然不相信上帝会出现在法庭,而只相信他们自由的存在与不存在,对此,孟德斯鸠尖锐地指出:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。……如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”{2}(P156)自由只存在于分权的社会,避免遭遇刑讯和蒙受冤屈的最好办法,亦在于实现刑事控诉权和刑事审判权的分离。
  实现控审分离的价值,却在于实现司法的公正。“司法不仅在实质上必须公正,而且在‘外观上的公正’也是需要的”,事实上,“外观上的公正”不仅是需要的,而且还是首要的、先在的,因为在实体的公正实现以前,人们已然处于程序的装置空间当中,感受着双方地位是否平等、法官是否保持中立、是否对一方心存偏袒而对另一方表露了厌恶等一系列诉讼行为传达的涵义。法官中立是程序公正最基本的要求,而中立即意味着与控诉的分离。只有控审分离,法官才能处在客观的立场主持诉讼,并在倾听控辩双方理性讼争的前提下,公正地处理案件。
  控审分离具有结构和程序上的双重意义。在结构意义上,控审分离指的是作为两种不同的诉讼职能,控诉和审判分别由检察院和法院行使,检察官不能兼任法官,同样,法官也不得承担控诉职能。在程序意义上,控审分离则是指诉讼程序启动时的“不告不理”与程序运作上的“诉审同一”。不告不理要求刑事审判程序的启动应当以检察机关提起控诉为前提,检察机关未提起控诉,法院不得展开审判。诉审同一则要求在刑事审判过程中,法院的审判范围应当和检察机关指控的对象保持一致,对于检察机关指控的被告人或罪行,即使在审理过程中发现有错误或遗漏,法院也不能脱离指控的被告人或罪行而另行审理和判决。
  1996年修改后的刑事诉讼法,废止了检察机关免予起诉的权力,减轻了法院调查核实证据的责任,并初步建立起了抗辩式的庭审模式,这就在一定程度上改善了控审职能混淆的情况。但是,即便如此,程序意义上的控审分离也仍然没有在诉讼法上得到严格的确立,这主要表现在:各级法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,在发现认定事实或者适用法律上存在错误时,可以提交审判委员会讨论决定发动再审程序;最高法院和上级法院在同样情形下也有权提审或指令下级法院再审(刑事诉讼法205条。以下仅注明条目)。在判决或裁定生效、程序终结以后,再审意味着一场新的诉讼,但这场诉讼能否由作为审判者的法院自己主动发起,是一个值得怀疑的问题;在庭审完毕,合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,如果认为案件事实清楚,证据确实、充分,能够认定被告人有罪的,应当作出有罪的判决(第162条)。但此处有罪判决之“罪”是否就是检察机关指控的罪名,法律并无明确规定,实践当中法院往往以事实清楚,证据确实充分为由,而在起诉书指控的对象范围以外另行定罪量刑;等等。
  现代意义上的司法权具有中立性、被动性、参与性、公开性、终结性等特征,{3}(P54—73)司法权的行使必须符合上述这些要求,否则便构成对它自身的否定,而趋向于同立法权或行政权的混同。在阐释社会价值方面,司法权又具有某些“保守”的特点,即它不追求唯一的、终极的价值,而只是以案说法,把法律的真谛和精神一点一点地传达给人们。依据这些标准来看,法院不告而理,主动发起再审程序的做法,无疑具有其自身难以克服的理论困境。诉讼虽然以解决冲突、实现公正为目标,但公正不仅首先是一种程序上的公正,而且实体的公正作为一种伦理性的评价,亦具有多元的判断标准,法院能够统一法律的适用,却显然无法统一对公正的评价。以纠正错误为名,发起再审程序的做法,不仅破坏了程序的终结性,而且还反映了法院试图统一价值评价的武断,这是其一;其二,我国现行的法院组织、领导体制,早已负有“司法行政化”的恶名,在这样的状况下,由院长发现、经审判委员会讨论决定,或者由上级法院发现后以提审、指定审理而启动的再审程序,容易流于对上司或上级“正确”观点的论证,而纠错的机会却因此大打折扣;其三,再审程序排斥了控辩双方的参与机会和言词辩论的权利,而具有法院关门办案的神秘特性,这也违反了诉讼公开性原则,违反了“正义不仅要实现,而且必须眼见着被实现”的基本诉求。
  法庭在起诉书指控的对象以外另行定罪的做法,同样违反了司法权中立性、被动性和公开性的要求。在程序装置中,通过开放、理性的举证、质证和辩论等方式,选择、确定冲突解决的最佳方案,是抗辩式诉讼的基本要求。为此,控辩双方就应具备交涉的共同点和相应的交涉能力。从交涉的要求出发,控诉方在起诉的时候,必须明确其诉讼请求及相关的事实根据和法律评价,亦即诉因,{4}(P169—170)以方便辩护方围绕该诉因展开有效的防御,而法官则居中维持二者之间的攻防平等。诉因不但构成法庭辩论的核心,同时也确定了法庭审判的对象。但法庭在诉讼终结时,脱离起诉书指控而另行确定罪名,却恰恰否定了诉因的约束力。罪名的变更无疑是一个新的诉因的提出,对于这个新诉因,不但辩护方毫无准备和防范,就连控诉方也会目瞪口呆。司法由此变成了一种出人意料的神秘活动,透过其面纱,隐约可以看出一丝纠问式诉讼的痕迹。
  “一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”{5}(P193)近几年来频频发生的刑事冤案,使得人们对中国的司法乃至法治充满了疑虑、抨击和不信任。自然,冤案的发生具有各种各样的理由,但是,司法权与行政权、审判职能与控诉职能合流,促使国家权力片面形成为一种强制力量,由此导致刑事诉讼程序丧失了对于社会矛盾和社会不满的吸纳能力,却至少应该承当其应有的部分责任。因此,要避免刑事冤案发生,维护司法公正形象,重塑人们对于法治的信心,就必须坚决实现控审职能在程序上的分离。具体说来,应当做到以下两个方面:
  一方面,法院作为司法机关,应严守其中立性和被动性的原则,放弃为了实现判决的正确而发动再审的权力,特别是放弃对被告人量刑畸轻的错误判决所进行的再审。现代法治国家大都不允许检察机关为了加重对被告人的刑罚而要求对案件进行再审,以避免破坏判决的权威性和程序的终结性。连检察机关都无启动此种再审的权力,法官自然也不应该具有,否则,法官就变成了控诉人。法院也不必为了维护被告人的利益而启动再审,因为在什么是对自己最为有利的判断上,法官未必就比被告人更清楚、更正确。法律只需要规定在何种情况下被告人有权申请再审,并且在被告人申请再审时法院应当无条件地予以受理即可。另一方面,法院应尊重检察机关的公诉权和被告人的辩护权,把自己的审判对象严格限定在诉因的范围内,而不能径行以自己的“正确判断”取代公诉人的“错误起诉”。司法的尊严比起对错误起诉的纠正,更值得法院珍惜和追求。当然,为了实现司法的正义,也应当允许例外情形,那就是在不影响被告人辩护权行使的前提下,为了维护被告人的利益,法院可以脱离起诉指控的诉因,在具有包容性关系的犯罪中选择较轻的罪名做出判决。{4}(P168—171)在其他时候,法院即使发现公诉有错误,无需、也不应告诉公诉机关变更,而只能直接作出被告人指控罪名不成立的判决。这样做的理由在于:国家的错误不应该由被告人来承受其后果,公诉机关必须对它的错误起诉付出相应的代价。
  目标之二:维护控辩平等
  “诉讼”的涵义及其功能价值,表明了必有利害冲突的两造,在法官面前,以言辞、理性的方式,从事实、证据和法律等多个角度,提出维护自己、反驳对方的主张。如果法院不能以自己的权威维持一个控辩平等的格局,那么,诉讼固然已无必要,就连法院的设立甚至也显得多余,因为,仅仅依靠自己的实力,控辩双方就能决定冲突的解决办法。法院的存在,诉讼程序的建立,恰是为了给解决国家与公民个人之的冲突提供一个具有平等对话和理性交涉氛围的制度空间。缺乏被告人与国家之间平等交涉的活动,不是诉讼和司法,而是压制和行政。
  控辩平等首先意味着作为控诉方的检察官的当事人化。国家公诉取代私人自诉,并不表明它就要违反诉讼的结构和价值要求,而在于通过控诉权的国有化,能够同一法律适用的尺度,实现法律对于社会主体的平等保护,因此,检察机关仍然是诉讼的两造之一。从这种当事人立场出发,法律通常赋予控辩双方“平等武装”的权利,以避免二者之间地位、能力的极端悬殊。不单如此,法律还禁止检察机关单方面谋求胜诉的行为,而要求其在收集证据和提起公诉时必须承担一种“客观性义务”:在收集证据时,既要收集有利于控诉的证据,也要收集有利于辩护的证据;在提起公诉时,则应当预先筛选、过滤和剔除那些不应该、不必要和不可能的指控。由于具有这种客观的行为准则,因而检察官在欧洲国家又常被称为“准司法官”。检察机关实在不能因为自己的“机关”身份,就以为自己具有了高被告人一等的权力和地位,那样的话,它无疑地是把法律抛在了脑后,而重又操起了权力的杖柄;把“公共”的名义和责任丢弃,而让自己变为一个偏执、狭隘的报复者。
  控辩平等还意味着作为司法者的法官,应当在审前阶段和法庭审理阶段,能够依循中立、公正的要求,维持控辩双方享有平等对抗的条件和机会,特别是在作为控诉方的侦查和检察机关已然拥有远远大于被告人防御能力的技术、资源和权力的优势背景下,一个客观、公正的法庭的职责,就不仅仅是超然听审,它还必须熟练掌握平衡控辩双方实际对抗能力的艺术和营造两造言词交涉的会话情景。司法的平等保护,在审前阶段表现为对侦查措施和其他强制措施所进行的司法审查以及对公民的救济请求进行及时回应两个方面,在审判阶段,则包含有以下两层含义:一是形式意义上的平等,即给予控辩双方参与诉讼的同等机会,这包括出示证据、发表意见、展开辩论的平等分配等;二是实质意义上的平等,即对控辩双方出示的证据、辩论的内容等予以同等的关注和考虑。为了实现当事人双方对抗能力的实质平等,控诉方的指控还应达到排除合理怀疑的程度,否则,法官有权力作出被告人无罪的判决。
  通过检察权的自我约束和审判权居中的维持,应当说,控辩双方基本上能够保持一种平等的二元对峙。然而,检察机关作为国家法定的控诉机关,毕竟拥有实施侦查措施和其他强制性措施的权力,因此,为了保证犯罪嫌疑人和被告人在事实上能够与检察机关相抗衡,法律上亦应考虑为公民设定若干的权利,作为增强犯罪嫌疑人、被告人防御能力的特殊手段。沉默权、律师帮助权、保释权、上诉不加刑的权利以及特定关系人豁免作证的权利等,即是此种考虑的具体表现。“自由的历史,就是奉行程序保障的历史”,在抗辩式的诉讼构造成为一种普适性的程序选择的时候,对公民自由的维护,就不仅仅体现在通过程序制约国家权力方面,同时还体现在通过程序,承认和保障犯罪嫌疑人、被告人享有某些不言而喻和不可剥夺的“天赋权利”。
  平等构成了诉讼乃至司法的一个基本信念。国家追诉权力的行使既可以给社会带来安全、秩序和巨大的利益,也会给公民造成无边的伤害、苦

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{6}(美)罗伯特·达尔.论民主(M).李柏光,林猛译.北京:商务印书馆,1999.

{7}(美)史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导论(M).张志铭译.北京:中国政法大学出版社,1998.

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{11}季卫东.法治秩序的建构(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{12}(美)汉密尔顿等.联邦党人文集(M).程逢如等译.北京:商务印书馆,1980.

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