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【期刊名称】 《当代法学》
论政府采购合同的法律性质
【英文标题】 On the Legal Nature of Government Procurent Contract
【作者】 肖北庚【作者单位】 湖南师范大学
【分类】 合同法【中文关键词】 政府采购合同;类型化;行政合同
【英文关键词】 government procurement;classified;administrative contract
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 24
【摘要】

《政府采购法》将政府采购合同定位为民商事合同,似乎是对政府采购合同在宏观上具有民商事合同的某些性质作了准确定位。然而,微观分析这一定位,可以发现它既未反映合同类型化的法制演进逻辑,更与政府采购合同国际发展趋势不一致。政府采购合同的本质属性明显有别于民商事合同,属行政合同。

【英文摘要】

Government Procurent Act s that government procurement contract is civil and commercial contract.it seen is right because government procurement contract has some nature of civil and commercial contract in large aspect.But analyzing in every aspect,not only it doesn’t reflect the legal logical necessity that contract has been classified,But also doesn’t accord with the international development of the govemmentprocurement contract.Judging by the basic it belongs to administrative contract.

【全文】法宝引证码CLI.A.14492    

政府采购法》第43条规定:“政府采购合同适用合同法”,从权威与立法层面对政府采购合同进行了定性。[1]以解释论和立法论立场,应据此对政府采购合同进行解释与法律适用,探讨其法律性质似属画蛇添足。然而从系统论和法理视角看,这一规定既未与《政府采购法》本身保持一致,[2]也未能反映合同类型化的法制演进逻辑,更与政府采购法国际发展趋势欠契通。这样,厘清政府采购合同的法律性质就成了理论之应有使命。

一、合同的类型化及其识别标准

政府采购合同性质判定以合同类型化为逻辑前提,只有合同由单一类型走向类型化才有判别政府采购合同性质的理论必要。

合同作为本质上体现商品交易要求的法权形式,作为体现市民社会及民法本质的社会存在和法律制度,{1}(P12)其最初是作为规范平等主体的民商事行为而存在,也即其最初形态是民商事合同。随着社会的发展,尤其是经济的发展及其这种发展所导致的政府职能的转变,使得契约引入了行政管理领域,进而产生了不同类型的合同,使合同得以类型化。

首先,从经济的视角来看,“混合经济”取代自由经济是合同类型化的经济动因。自由经济是完全依靠市场的自然运作,政府只为市场有序创造环境,并不直接参与经济生活,因而经济运作方式与政府管理方式存在着重大的区别,经济运作方式难以融入政府管理中。而“混合经济”与自由经济不同,其运作离不开政府对经济的干预,{2}(P61)而干预又必须符合经济运行的自身要求和规律,于是经济的一些运作方式也自然地被引入到政府管理中。具体来说,契约理念被引入政府管理中。20世纪30年代,自由经济开始向“混合经济”转化,这种转化使得契约被广泛地引介到政府管理中,“第二次世界大战后,行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候,避免采取行政命令方式,而是和企业界签订合同,向后者提供一定的援助,由后者承担计划中的某些任务”,{3}(P186)进而出现不同于民商事合同的行政合同。

其次,从政治视角来看,社会契约论为合同类型化提供了理论基础。18世纪前后,西方的社会契约论学者们将作为人们日常生活基本范畴的合同由一种经济合同原则和方式升华到一种社会权力组织方式,并在理论上加以补充、修改和完善,使之成为社会契约论。{4}(P81—84)社会契约论用社会契约说明国家的发生,认为国家是人民之间订立契约的结果。既然国家起源于契约,同样也可以用契约进行管理,进而将契约引入到政府管理活动中。同时,它将契约理念引入政治生活,并强调政府与人民之间要有合作互动,而良性互动“切忌不可单方操纵或过度消极,真正的解决之道在于建立民主的对话机制,并使各自既分享权利又履行义务。”{5}(P20)这必然增强行政相对人的独立性和参与性,要求在社会生活包括社会管理中,要与政府既分享权利又履行义务,进而必然促使政府借助契约方式进行管理。更为重要的是社会契约论丰富了契约观念,“契约就是一个人转让自己权利的一种法律方式,人们为了大家的共同利益而在一切具体的个人之上建立起一个共同的权力,一个政治实体或一个市民社会也就建立起来了。”{6}(P115)将契约观念由过去的单纯为个人利益让渡权利发展到为公共利益而让渡权利,这样合同也就有了为私利益与为公利益而订立之别。

再者,经济和社会的发展,必然造成政府职能的转换和社会角色的分化,这种转换和分化使得政府的作用不再局限于19世纪国家所确立的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序作用,而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面,以及社会保障、公共事务的供多、资金补助行政等给付行政方面扩展。“随着政府的角色转变为规制者、利益分配者和大雇主,它将过去分散于私人公司、贸易与劳动协会以及慈善机构的权利吸纳到其功能与职责中。”{7}(P6)伴随着社会转型和国家职能的变化,国家用于社会管理的手段也出现了质和量的变化,使得行政不再以命令与服从为重要标志,行政手段多样化,行政契约成为这种多样化手段之一。{8}(P5)这样,合同不仅作为私法上的合同存在,还可以作为行政手段用来进行社会管理,它已经大大超出了私法的范畴和领域扩大到法的各个部门和法学各领域,乃至邻近学科。{1}(P15)行政合同即是以上公法私法化现象的典型体现。

合同类型化使合同有行政合同与民商事合同之分,学者们也就开始探讨识别两类不同合同的标准。著名学者王名扬先生是较早探讨合同识别标准的法学家,他从研究法国行政法的视角出发,提出了法国法院在此方面所坚持的标准:合同的当事人中必须有一方是行政主体,直接执行公务(或者是当事人直接公务的执行,或者合同本身是执行公务的一种方式),合同超越私法规则。甚至那些只与执行公务有关但并未直接执行公务的合同,如供应合同、运输合同等,乃至私产管理合同等与公务无关的合同,只要其中含有私法以外的规则也称为行政合同。{3}(P185—189)这一标准为我国学者识别行政合同和民商事合同提供了有益理论参考。

不过,在我国,否认行政合同与民商事合同区别标准、甚至根本否认行政合同客观存在的观点依然存在。崔建远教授就从否认行政合同与民商事合同区分标准视角否认行政合同。首先他从方法论视角进行了分析,认为上述标准是站在解释论立场的结果,而从立法论立场上来看,上述标准无法区别行政合同与民商合同。{9}(P100)接着针对上述判别标准逐一进行了辩驳,认为“合同当事人中必须有一方是行政主体”,存在着政府部门参加到合同中来就一定具有行政主体身份之存疑,对主体身份的确定必须视其所处的具体法律关系而定,只有落实到具体法律关系中,才能确定出该主体的具体身份。万不可将他们混淆,误把其在甲法律关系中的身份作为乙法律关系中的身份。{10}(P21)针对“直接执行公务”这一标准,也提出了如何认定的问题,认为只有直接执行公务是按隶属服从关系原则行事时,才可成为判断准则,而执行公务仅作为合同的标的是不能作为判断准则的。就“行政主体保有某些特有权力”这一准则也要看他整个合同中所占的比例而定,而不能一概而论,如其在整个活动中所占比例较低,不能改变合同的基本属性,那也不能够成为区别行政合同与民商合同的准则。{9}(P100)通过上述分析,崔建远教授认为在我国现实生活中很难有行政合同。而我国有些民法学者更是直接否认行政合同,“本质上属于市场交易的行为,即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同),即使法律规定强制签约(如粮食定购),也仍然属于民事合同,而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预,并不改变这些市场交易行为的性质,当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”{11}(P190—191)直接从市场交易角度否认行政合同。还有学者从规范对象角度否认行政合同,“行政合同究竟如何定义,其规范的对象是什么,恐怕又是一个值得研究的问题。”{12}(P6)其实上述各种否认行政合同存在的观点都是从合同属性的宏观视角分析问题,没有深入到微观视角,只要微观上进行探讨,行政合同之存在已是不争事实。

二、政府采购合同性质的主要观点及其评析

合同类型化使政府采购合同性质判定成为必要,然而,理论界对合同类型化理论及其差别标准的理解和具体运用不同,对政府采购合同定位也有较大的分歧。主要观点有三种:一种观点认为,政府采购是行政合同的一种,具有行政合同的多方面特性,不适用于民事合同的一般规定;另一种观点是,认为政府采购合同是民事合同,适用于合同法三年不开张,开张吃三年关于民事合同的一般规定;{13}(P9)还有一种观点认为,政府采购合同应该是一种“混合契约”,它代表游离在民事契约和行政行为之间的行政契约的一个典型形态,而且是一种更接近民事契约的一种形态。{14}(P192—193)

认为政府采购合同是行政合同一种的学者们常常运用抽象合同识别标准,并从行政方式性质视角予以论证。认为,首先政府采购合同有别于普通的民事采购合同:(1)政府采购合同的条款基本上由采购实体一方拟定,而供应商一方的意思表示受到了一定程度上的限制;(2)合同主体一方必然是政府机关或其它使用财政性资金的单位,而普通民事采购合同的主体具有不确定性;(3)合同体现的是公益,而非当事人之间的个人得失;(4)在政府采购合同中,当事人之间的地位并不平等,采购实体一方占据主导地位,这种主导地位体现为采购实体一方享有一定程度上的主动权,例如解约权、修改合同权、对供应商的资格限制等。正因为以上区别,所以政府采购当事人之间并不完全遵守民事合同的基本原则,而体现出一定的特殊性。其次,政府采购合同虽然本质上体现行政机关的公法意志,而具有一定的行政性质,但是这种经济行政已经严格地区别于一般意义上的单向的行政方式:(1)政府意志实现方式上的根本区别。传统的行政方式,政府的意志一般通过命令的形式为相对人所接受;而政府采购合同这种新的行政方式,是通过合同的方式,通过双方合意的方式来达到行政机关意志。(2)行政合同的行政方式一般用于经济行政领域,而非其它行政领域。随着政府职能的转换,保护国家安全、抵抗侵略在政府职能领域已经无法一枝独秀,而政府的经济调节职能已经渐渐浮出水面,为世人所承认。抽象运用合同识别标准判别政府采购合同性质,尽管反映了政府采购合同属行政合同的本质特性,但停留于理论的一般,缺乏信服力。




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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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