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【期刊名称】 《当代法学》
论刑事政策与刑法
【英文标题】 Criminal Policy and Criminal Law【作者】 周洪波单民
【作者单位】 国家检察官学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑事政策;刑法;刑事立法;刑事司法
【英文关键词】 criminal policy;criminal law;criminal legislation;criminal judiciary
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 55
【摘要】

刑事政策可表述为:国家或政党基于犯罪态势而制定的控制(预防)犯罪的方略,可分为基本的刑事政策和具体的刑事政策。指导刑法立法的刑事政策是基本刑事政策;影响刑法司法的刑事政策是具体刑事政策。只有在较长时期内涉及全过程的主要的刑事政策才是基本刑事政策。具体刑事政策,它相对于基本刑事政策而言,指在犯罪控制的某一领域或某一阶段中起作用的刑事政策。就刑事政策与刑法立法来讲,刑事政策即基本刑事政策是刑法的灵魂,刑事政策高于刑法;就刑事政策与刑法司法来讲,刑法则高于刑事政策即具体刑事政策,具体的刑事政策只能在刑法的框架内运作,但可以影响定罪与量刑。

【英文摘要】

Criminal policy means the strategy of controlling crime by the state or political party according to the status of crimes,which can be divided into basic criminal policy and particular criminal policy.Basic criminal policy instructs criminal legislation and particular criminal policy influences criminal judiciary.Particular criminal policy is the type of criminal policy which effects only in a certain field or a certain stage.Basic criminal policy is the spirit of criminal law and should be superior to criminal law;as the same time,crminal law should be superior to particular criminal policy and Can only operate in the framework of criminal law affecting conviction and measuring penalty.

【全文】法宝引证码CLI.A.14463    
  一、关于刑事政策的概念
  学术界对于刑事政策的界定虽有所谓的广义说、狭义说和折中说之分{1},也有广义说、狭义说和最狭义说之分。但对于界定刑事政策的框架则达成共识:即刑事政策的主体、对象、手段、目的和载体。刑事政策的主体包括决策主体和执行主体。对于决策主体,一般认为是国家(有时为执政党),当然也有人认为包括社会(大众);对于执行主体,则都认为是国家和社会。我们认为,刑事政策的决策主体不包括社会或民众。虽然刑事政策的制定有民众或社会的参与,但其并不起决策作用。刑事政策体现着政治权力统治者的意志,它的制定主体只能是政治权力的统治者。刑事政策的推行是社会性的系统工程,它需要全社会成员的共同参与,并不能因此认为市民社会取得了刑事政策的决策者的地位,市民社会及其成员只能是刑事政策的实施者。{2}
  刑事政策的对象分为两部分:一是认识对象为犯罪态势;二是实践对象是犯罪行为和犯罪人。刑事政策的制定必须考察犯罪态势,否则就会失去根基和合理性。作为控制犯罪的策略,首要是认识犯罪态势,然后是发现其规律性的东西。当然,刑事政策制定出来是要贯彻的,这就必须运用到每一个个案中。所以,刑事政策的实践对象则是个案中的犯罪行为和犯罪行为人。
  刑事政策的目的具有双重性:即惩罚犯罪和预防犯罪。我们认为,刑事政策的目的是预防犯罪,不包括惩罚犯罪,惩罚犯罪仅是手段,不是目的。由于惩罚犯罪一定程度上可以起到预防犯罪的作用,所以,预防犯罪本身包含着惩罚犯罪的内容。但是,预防犯罪的内容并不限于惩罚犯罪,从某种意义上说,惩罚犯罪也不是预防犯罪的主要手段。因此,作为刑事政策的目的只能是预防犯罪或者说控制犯罪。如果将目的定位于惩罚犯罪,会陷入报应主义和重刑主义的泥潭。
  刑事政策的手段具有多样性:即刑罚是重要手段,还必须有一系列非刑罚处遇措施,诸如行政手段、经济手段、教育手段等等互相配合。刑罚在控制犯罪中具有重要作用,但其具有有限性,不能独立承担控制犯罪的重任。所以,刑事政策的手段就具有多样性,不仅限于刑罚。但是,刑罚则是刑事政策的重要手段,也是刑事政策重点关注的内容。虽然其他非刑措施在控制犯罪也具有非常重要的作用,但是,它不是刑事政策重点关注的范畴。
  基于上述,刑事政策可表述为,国家或政党基于犯罪态势而制定的控制(预防)犯罪的方略。
  二、刑事政策与刑法的关系
  关于刑事政策与刑法的关系,我国学术界有观点认为刑事政策是刑法的灵魂与核心,刑法是刑事政策的条文化与定型化,因而刑事政策对于刑法的制定与适用都有着直接的指导意义。{13}(P388)这一观点得到学界推崇,当然,也有人认为“在法治环境没有完全形成的今日,如倡导刑事政策于刑法的灵魂地位,我们很担心刑事政策会因为具有强烈的应世性和政治性色彩,一旦出现某种严重异己的犯罪态势就异常渴求社会的规则有序,从而丧却理性和平日温情脉脉的面孔,爆发出情绪性的甚至是歇斯底里的盲动。此时的刑事政策就往往凌空于刑法之上,刑法的人权保护与公平正义的精神遭到了蔑视和抛弃,最终导致对刑事政策自身的诘难和危机”{2}。我们认为,刑事政策有基本的刑事政策和具体的刑事政策之分,刑法也存在立法和司法的分野。就刑事政策与刑法立法来讲,刑事政策是刑法的灵魂,刑事政策高于刑法;就刑事政策与刑法请你喝茶司法来讲,刑法则高于刑事政策,刑事政策只能在刑法的框架内运作。指导刑法立法的刑事政策是基本刑事政策;影响刑法司法的是具体刑事政策。基本刑事政策,它指在较长时期内在犯罪控制全过程中起主导作用的刑事政策。具体刑事政策,它相对于基本刑事政策而言,指在犯罪控制的某一领域或某一阶段中起作用的刑事政策。具体性和对基本刑事政策的依从性,是具体刑事政策的特征。{4}基本刑事政策通常是长期的、稳定的,是预防和控制犯罪的规律性东西。所以,基本刑事政策能够指导刑法立法,它高于刑法,也可以说,刑法是基本刑事政策的具体化、法律化。对于具体刑事政策,或者说临时性刑事政策,其是否能够揭示预防和控制犯罪的规律还有待实践检验,所以,其不可能指导刑法立法。对于刑法司法,基本刑事政策已经法律化,所以贯彻刑法,就是贯彻基本的刑事政策。具体的刑事政策主要是对刑法司法发生作用,但这种作用只能在刑法之下发挥。原因有三:一是临时性刑事政策虽然也考虑到了犯罪的态势和控制犯罪的策略,但它毕竟是临时的,其合理性还需要检验;二是临时性刑事政策依从于基本刑事政策,既然基本刑事政策已经法律化,那么,临时性刑事政策也就要依从于刑法,即只能在刑法框架下运作;三是在法治社会中,政策发挥作用的空间只有两个途径:要么转化为法律,要么在法律内运作。
  三、刑事政策与刑法立法
  (一)刑事政策与犯罪圈的划定
  犯罪圈是指刑法规定犯罪的范围,包括两方面:一是刑事法网的宽窄,指不同种行为犯罪化数量的多寡,即罪名数量多少问题;二是刑事法网的疏密,指同种行为犯罪化程度的高低,即刑事责任范围大小问题。{4}在不同的刑事政策指导下制定的刑法这个犯罪圈是不同的。对于犯罪的认识不同,这个犯罪圈也是不同的。比如,许多在外国属于犯罪的行为,在我国则不属于犯罪,而属于一般违法行为。这就是因为我国的犯罪概念中有着质与量两种因素的界定,而其他国家的犯罪概念中仅有质的因素,却无量的限定。
  (二)刑事政策与犯罪构成的设置
  刑事政策对犯罪构成的影响涉及犯罪构成的四要件:1)刑事政策与犯罪客体。哪些社会关系受刑法保护,哪些社会关系不需刑法保护,社会关系受到侵害到达何种程度才受刑法保护,也就是说,刑法对社会关系保护的范围和程度等问题都是刑事政策所要考虑的。另外,我国刑法分则对犯罪的分类也是按照犯罪客体划分的,其排列也是基于国家对各类社会关系保护的重要性考虑的。2)刑事政策与犯罪客观方面。首先,我国刑法规定,犯罪必须具有有形性,即只有外化为客观存在的行为才构成犯罪。这就是“不惩罚单纯的思想”刑事政策的具体体现。当然,对于具体犯罪的客观方面的规定,则受涉及该类犯罪的刑事政策的影响。比如对于危害国家安全犯罪,刑法将其放在分则第一章,表明国家对该类犯罪的严厉打击,所以,刑法规定该类犯罪大都为行为犯,在客观方面并不要求实害结果的发生。3)刑事政策与犯罪主体。犯罪主体范围大小的划定直接
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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}卢建平.刑事政策学的基本问题(J).法学,2004,(2).

{2}董文蕙.也沦刑事政策与刑法的关系——对“刑事政策是刑法的灵魂”论的质疑(J).云南大学学报,2004,(1).

{3}陈兴良.刑法的人性基础(M).北京:中国方正出版社,1996.

{4}储槐植.犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想(Z).湖南:湖南长沙犯罪学基础理论专业委员会年会,1999.

{5}李川.定罪量刑与形势需要(J)法学,1998.(9).

{6}王勇.定罪导论(M).北京:中国人民大学出版社,1990.

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