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【期刊名称】 《当代法学》
行政侵权初论
【英文标题】 Preliminary Dissertation of Administrative Tort
【作者】 王世涛【作者单位】 东北财经大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政侵权;逻辑起点
【英文关键词】 administrative tort;logical starting point
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 85
【摘要】

所谓行政侵权是指行政主体通过公务员实施了违法或不当的行政职权行为,造成了行政相对方法益的损害,其结果是国家通过行政侵权主体给予受害的行政相对方一定的法律救济。作为事实状态的行政侵权自古存在,作为法律形式的行政侵权也并不与民主政制相伴始终。行政侵权法产生的逻辑起点是民主制度的确立及私人利益与国家利益的调和。

【英文摘要】

The administrative tort refer to the illegal or improper authority activities of administrativeagents through civil servants,causing the harm of private party which arise legal remedies by the state through the administrative agents to suffered private party.The administrative tort as a factual form exists from ancient times but is not always concomitant with the democratic political systems as a lawful form.The logical starting point of emergence of administrative tort laws is the establishment of democratic systems and the conciliation of private interests and state interests.

【全文】法宝引证码CLI.A.14487    
  “行政侵权”概念的提出与国家赔偿法律制度的诞生是同步的,是行政侵权从民事侵权分离的结果,其最早出现在19世纪70年代,至今也不过一百多年的时间。
  在资本主义社会的初期,封建的专制制度被民主制度所取代,人民主权原则、人权和法制的思想通过资本主义国家的法律纷纷确立,这就为行政侵权法律制度的产生奠定了基础。然而,资本主义国家并未随之制定以国家赔偿法为标志的行政侵权法律制度。直至19世纪后,各主要资本主义国家才出台了行政侵权法律制度。行政侵权法律制度产生在此时,有其历史必然性。
  一、行政侵权的界定
  行政侵权是行政法学理论体系中的一个基本命题,目前,学术界对行政侵权比较关注。但相关的研究都是将行政侵权作为行政法责任体系内容的一部分,在研讨行政法律责任或行政赔偿时,作为一种理论工具或一种知识背景来介绍行政侵权,没有在更广泛的理论背景下,从行政法的基本理论整体框架内,审视这一问题。
  关于行政侵权的概念,国内学者的表述各异。有学者认为,行政侵权是指国家行政机关或者行政机关的公务员在执行公务中侵害公民、法人的合法权利和利益造成损害的行为。{1}(P232)有学者认为,行政侵权是指国家行政机关及其工作人员作出的职权行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的事实。{2}有学者认为,行政侵权是指国家因行政机关或者工作人员执行职务中违法侵害公民、法人或者其他组织的合法权益而依法承担的赔偿责任。{3}(P230)
  就上述行政侵权的定义,可以从以下几个方面进行分析:
  第一,行政侵权的主体是谁,是国家、行政主体还是公务员。首先,国家不能作为行政侵权的主体。国家应当承担行政机关侵权所造成的赔偿责任,国家是行政侵权的责任主体而不是侵权主体,将国家视为行政侵权的主体就不能正确认识行政侵权与国家侵权的部分与整体的包容关系。同时将国家作为行政侵权的主体,也必然混淆了行政侵权和司法侵权的关系,因为司法侵权的责任主体也是国家。其次,行政侵权的主体应当是行政主体。行政机关可以成为行政侵权的主体自不待言,公务员可不可以成为行政侵权的主体呢?行政侵权作为一种行为状态,其实施者一般为公务员,这样看来公务员当然是行政侵权的主体;但作为法律状态的行政侵权,要求行为主体具备一定的权利能力,即能够以自己的名义实施职权行为,独立享有权利履行义务,并最终承受行为的法律后果。显然,公务员在行政侵权中不符合上述条件,因此其不应成为行政侵权的主体,将公务员视为行政侵权的主体,就混淆了行政侵权的行为主体与侵权主体的关系。否则,就很难理解为什么行政主体并不是行政侵权行为的实施者却可以成为行政侵权的主体。
  第二,引起行政侵权的原因是什么,是行政主体的职权行为,违法行为还是失当行为。
  行政侵权的产生必须以行政主体的职权行为为前提,行政主体的私法行为造成的侵权会导致民事侵权的法律后果。但是合法的职权行为即使造成行政相对方的损害,也不构成行政侵权。显然,上述对行政侵权的第一种定义,将职权行为作为行政侵权产生的原因有失偏颇。可见,行政侵权的原因应当是违法的行政职权行为,这也是多数学者形成的共识。然而,失当的行政职权行为,可不可以引起行政侵权呢?一般认为,失当的行政职权行为仍属于合法行为,但却不适当。其可以通过行政补偿来进行救济,没有必要将其作为行政侵权来认定。但事实上,行政违法与行政失当本身的界限并不明确。就行政失当行为本身而言,它违背了行政法的公平、公正的原则,那么对这一行政法的基本原则的违背算不算违法呢?在德国,对行政违法、行政失当与行政不正确的行为统称为行政瑕疵,并无明确的界分,适用统一的原则和救济制度。现实生活中,行政失当的行为对行政相对方造成的损害不比行政违法行为对行政相对方造成的损害更轻但却更普遍,如果将两者进行明确的性质上的区分,并适用两种不同的法律救济制度,就不可能使受到行政失当行为损害的行政相对方得到切实的补救。因此,可以考虑将行政违法与行政失当一同作为导致行政侵权的原因。
  第三,行政侵权的客体是什么,是否仅指行政相对方的合法权益。
  行政侵权意味着行政相对方的权益的实际损害,也就是说,虽有行政行为,但并未造成相对方的实际损害甚至是对相对方的受益,就构不成行政侵权。在学术界和立法中普遍的观点认为,行政侵权行为侵害的是受害相对方享有的合法权益,否则不构成侵权。关于合法权益,我国与西方国家存在着不同的看法,西方国家采取“权利保留说”,即凡是法律未加以禁止的即合法,而我国一般认为法律所反对与禁止的固然不应加以保护,同时法律未加确认或业已取消的也不应加以保护。相比之下,西方国家行政侵权制度保护的利益范围要更广泛。{4}(P142—143)行政侵权法的宗旨应当是对受害人的权益保护,因此,行政侵权的理论研究和制度设计都应以这一宗旨为核心,为此,顺应国际上行政侵权保护范围不断扩大的潮流,对我国在行政侵权领域中旧有观念应当进行重新审视,纠正行政侵权制度中人们普遍认同的将“合法”作为确定行政侵权保护范围的唯一界限标准的狭隘观念。
  除了行政相对方的合法权益以外,行政侵权的客体是否排除其他一切权益,如果行政主体对行政相对方可保护权益造成损害构不构成侵权。这里有必要对可保护权益与合法权益进行甄别,对上述两个概念进行区分,具有重要的理论意义,“事涉国家赔偿法之法律性质为何之争议”{5}(P1597)可保护权益不同于违法权益,违法权益是指直接违反国家实定法规范的权益,可保护权益是指不具有法律依据但又不违反法律规定的权益。前者根本不属于法律保护范围,因此行政行为对其造成损害不属于侵权;后者该不该受到保护呢?有人认为不应保护,因为没有法律基础。笔者认为应当保护。原因是,根据行政法治原则,法无明文规定的权力,行政主体当然不得行使;法无明确禁止的权利,行政相对方自然应当享有。可保护权益虽然不具有法律依据,但如果不违反社会公共利益和公序良俗就不应被剥夺。因此,行政侵权的客体除了合法权益以外,还应当包括可保护权益。离婚不离婚是人家自己的事
  总之,所谓行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的“法益”。“法益”不同于“合法权益”,法益的概念要比合法权益的概念外延更广。合法权益通常是指有实定法依据的权益;而法益除了包括合法权益之外,还包括符合法律原则、法律精神的权益以及行政相对方享有的正当的权益,即法益包括合法权益和可保护权益两部分。
  第四,行政侵权是一种行为过程、事实状态还是一种责任形式。
  上述三种对行政侵权的定义分别将行政侵权定性为行为过程、事实状态和责任形式,但这些表述是从不同的侧面揭示了行政侵权的某一方面的特征。
  就本源意义上,行政侵权首先是一种行为过程,是建立在行政主体实施的职权行为的基础上,行政侵权的整个客观状态都发生行政侵权的行为之中。从行为过程界定行政侵权就把握了行政侵权的根本,为对行政侵权的进一步认识奠定了基础。然而,对行政侵权的行为过程描述是对行政侵权的无价值判断,不具有法律意义,未能揭示行政侵权的本质属性。
  行政侵权作为一种事实状态,与行为过程不可分离,但各有侧重。行政侵权作为一种行为过程,是就动态的角度而言;而行政侵权作为一种事实状态,则是从静态的观念出发。从时间概念上,行政侵权行为在先,行政侵权的事实在后。就逻辑关系而言,行政侵权的事实状态是行政侵权行为的结果,行政侵权行为是引起行政侵权事实状态的原因,两者是因果关系。从事实状态的角度对行政侵权进行概括,与从行为过程角度对行政侵权的概括相比,只是认识的时间阶段的不同,但都是对行政侵权的客观状况的一种素描,并未挖掘出行政侵权的精髓,显得空洞与苍白。
  目前大多数行政法学者将行政侵权认定为一种行政责任形式,将行政侵权归结为一种法律责任和救济方式。由于对行政侵权进行否定性的价值判断,这样,行政侵权的概念就显得富于色彩和活力。因为,在民主政制下,法律状态下的侵权从来都是与救济制度密切相连,而对行政侵权进行法律救济的提前是对行政侵权进行法律上的价值判断。似乎行政侵权的概念之所以产生就是为了满足救济制度的需要,本来先有行政侵权的事实状态,然后才能对行政侵权事实状态行为进行法律判断,进而进行法律救济,但此时行政侵权的客观状态显得如此不重要,以至于人们在谈及行政侵权,已经将客观状态下的行政侵权忽略了。行政侵权作为行政责任形式的观点之所以通行,并为大多数人所接受,有其合理性。因为,从现代意义的行政侵权的产生来看,行政侵权与行政侵权的救济制度相伴而生,有了行政赔偿、行政诉讼等救济制度才使行政侵权具有法律意义,没有法律上的救济,行政侵权便成为水中月雾中花;而且,从责任形式上来认知行政侵权是对行政侵权的事实状态的价值判断,使对这一概念的认识升华为更高的层次。然而,如果从更广阔的时空平台来审视行政侵权,上述观点未免有失偏颇。原因是:其一,行政侵权是否仅有主观的价值判断,而无客观的事实状态,没有客观事实状态的行政侵权,主观价值判断的行政侵权从何产生?其二,在行政侵权救济制度产生以前,行政侵权是否已经存在。对这一问题,持行政侵权的责任形式论者会有些疑惑。其实,这个问题再简单不过,行政侵权的事实状态是客观存在,是第一性的,而行政救济制度是意识形态,是第二性的。当然行政侵权先于行政救济法而存在,行政救济法的产生建立在行政侵权的事实基础上。就整个人类社会发展史,在现代侵权法产生以前,古代社会的行政侵权事实是大量存在的,可以说,古代社会的发展史就是侵权史,是非常残酷和血腥的侵权史。因此,否认在资本主义社会以前侵权事实的存在是否是一种历史虚无主义呢?其三,在救济程序上,行政侵权不只是一种责任形式,对行政侵权的追究,必须首先对其进行事实判断和效力确认。在行政诉讼中,关于行政侵权包括先后两种诉讼程序:首先进行确认之诉,即对侵权事实进行分析,对侵权行为合法性进行效力判断及对侵权责任是否构成进行确认;其次进行给付之诉,即对行政侵权的受害方进行救济。将行政侵权仅仅作为一种责任形式的提法显然忽略了诉讼过程中对行政侵权进行的确认之诉。而且上述对行政侵权的第二种定义将行政侵权归纳为于赔偿责任的提法更值得商榷。行政侵权仅对应单一的赔偿责任吗?根据我国法律制度,对于行政侵权,受害方可以采用多种救济方式,如行政复议、行政诉讼、行政赔偿;仅就责任形式而言,除了赔偿,还包括停止侵权行为、恢复名誉、消除影响等。
  综合上述分析,笔者认为,所谓行政侵权是指行政主体通过公务员实施了违法或不当的行政职权行为,造成了行政相对方法益的损害,并由国家通过行政侵权主体给予受害的行政相对方的法律救济。这一概念是客观状态的行政侵权与主观状态行政侵权的综合,其增设了侵权行为的形式,扩大了权利保护范围,以使行政侵权的理论研究更适合时代发展的需要,更符合国际化潮流。另外,在世界范围内,虽然行政侵权法律制度已经在很多国家产生,但并没有专门的行政侵权法的法典,所谓的行政侵权法散见于各种法律渊源中,表现为各国的根本法、国家赔偿法及诉讼法中,而主要集中体现在各国的国家赔偿法律制度中。行政侵权法之所以集中体现于国家赔偿法中,是因为行政侵权作为一种行政职权行为与其他国家职权行为密切相关,遵循通用的法律原则,在侵权责任的构成、归责原则、责任形式和救济程序上均具有共同的特征,而且,无论行政侵权还是司法侵权,国家都是最后的赔偿责任者。基于上述原因,将行政侵权法与其他国家侵权法融合在一起是各国的共同选择,几乎别无例外。如大陆法系国家陆续制定了国家责任法或国家赔偿法,而普通法系的行政侵权法主要体现为大量的判例,其行政侵权法体系是以判例或围绕着判例展开。因此,要想掌握其判例法体系是相当困难的。然而,正是由于其开放性的判例法体系,其侵权法研究更具有生命力和社会适用力,对侵权问题的研究,很多都是非常先进的。当然,这并不妨碍普通法国家制定国家侵权责任的法典,如英国的《王权诉讼法》和美国的《联邦侵权赔偿法》。我国行政侵权法的法律渊源主要体现在《国家赔偿法》的第二章“行政赔偿”内容中。此外,宪法中相关的原则性规定及

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陶广峰,刘艺工.比较侵权行为法(M).兰州:兰州大学出版,1996.

{2}张步洪.行政侵权归责原则初论(J).行政法学研究,1999,(1).

{3}余凌云.警察行政权力的规范与救济(M).北京:中国人民公安大学出版社,2002.

{4}罗豪才,应松年.国家赔偿法研究(M).北京:中国政法大学出版社,1991.

{5}翁岳生.行政法(下册)(M).北京:中国法律出版社,2002.

{6}Mare A.Franklin,Robert L.Rabin.Tort Law and Alternatives(M).New York:Foundation Press,2001.

{7}J.F.Garner&L.N.Brown,French Administrative Law(M).Butterworths,1983.

{8}刘松山.立法是一种妥协(A).中国法学会宪法学研究会2004年年会论文集.

{9}王成.侵权损害赔偿的经济分析(M).北京:中国人民大学出版社,2002.

{10}(美)罗纳德·德沃金著.认真对待权利(M).北京:中国大百科全书出版,1997.

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