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【期刊名称】 《中外法学》
家庭法中的类型法定原则
【副标题】 基于规范与生活事实的分离和整合视角【作者】 刘征峰
【作者单位】 中南财经政法大学法学院{讲师}【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 类型法定;功能进路;形式进路;开放类型;道德论证
【英文关键词】 The Numerus Clausus Principle; Functionai Approach; Formal Method; Open Type; Moral Argument
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 472
【摘要】

类型法定是家庭法最为核心的原则。这一原则通过“规范—事实”的形式化作业来实现“法—非法”的意义分野。专制的父权制伦理观及其理想生活图景曾扮演这一原则的思想基础。在多元社会,这一被奉为圭臬的原则呈现出式微的趋势。在婚姻法中,这主要反映为婚姻内容形成上个人自治的增长以及两性关系法定类型数量本身的增加。在亲子关系法中,则主要表现在婚生子女与非婚生子女的平权上。中国法对这一问题的处理具有较强的代表性,即在强化某些类型封闭性的同时,又屈从于事实保留了一些动态开放类型。动态开放类型在降低体系僵化风险的同时,增加了法律适用的不确定性。就这一原则在家庭法中的未来而言,功能主义进路的引入和道德论证的式微使得规范与事实之间的界限进一步模糊,二者重叠的趋势加深。国家在社会利益面向上的功利性考量为类型法定原则提供了新的正当化视角。

【英文摘要】

The numerus clausus principle sits at the heart of family law. It adopts a formal approach based on the distinction between facts and norms to distinguish Legal ity from il Legal ity. Patriarchal ethic and its corresponding living image were taken as its ideological foundation. In the age of moral and ethical pluralism, there is a decline in this stereotyped principle. In marriage law, there is a sharp increase in individual autonomy and the type of sexual relationship. Furthermore, the reform of equality between children bom in wedlock and out of wedlock supports this trendline. Chinese law bears its own distinctive characteristics in this area, i.e.. closing the gate of some usual types continually while reserving other open types as a resuit of the pressures from social fact. Admittedly, open types in family law avoid the rigidity of the Legal system to some extent-but increase the uncertainties of law application. The introduction of functicrnal approach and the decline of moral argument have jointly obscured the boundary between facts and norms. In another word, there is a growing trend of the overlap between the norms and facts in family law. Utilitarian consideration about the social benefit provides a fresh justification for this principle.

【全文】法宝引证码CLI.A.1236429    
  一、从对类型法定原则研究的不均衡状态谈起
  无论是在中国还是域外,学界对于类型法定(numerous clausus)原则的研究呈现出一种非均衡状态,并将其当然视为财产法的原则,而忽视了其在非财产法中的意义。学者们从财产法视角对此原则的研究可谓是相当成熟,不胜枚举。Thomas W.Merrill和Henry E.Smith教授将其归纳为现代财产法的普遍性原则。[1]然而,如果我们将其拉近到家庭法,其意义和作用实际上长期被学者忽视。就民法而言,numerus clausus的准确意义应当是类型法定,而非仅仅局限于物权法定。类型法定是家庭法的一项基本原则,甚至是最为核心的原则。这项核心原则决定了作为私法核心的私人自治原则在家庭法中的有限适用。正如弗卢梅所言,“在亲属法中,只能在法律规定的框架下通过私法自治来确定人的法律地位。”[2]不过,弗卢梅的这一意见未能凸显类型法定原则在家庭法中的特殊意义。这是由于,即使是在合同法中,私人自治实际上也只能在法律规定的框架下发挥作用。不过弗卢梅的另外一项意见殊值赞同,即不应将债法与物权法、家庭法和继承法进行对立,因为它们之间只有度的区别,而没有质的区别。[3]毫无疑问,在家庭法中,砝码偏向了类型法定而非私人自治。不过这一假设是否应当适用于经历了二战后动荡改革的家庭法是值得探讨的。很多学者在归纳20世纪后半叶的家庭法改革时,都使用了混乱和动荡这样的描述。[4]学者们眼中的这种混乱和动荡很大部分是由于改革触及到了作为家庭法核心的类型法定原则。在财产法中,虽然我们目睹了财产类型的增加,但类型法定仍然是其基础。在家庭法中,这一核心遭受到了前所未有的挑战——几乎所有的改革均指向这一原则。统观国内的家庭法教科书,几乎没有学者将类型法定原则视为家庭法的基本原则并进行详细的考察,与类型法定原则在物权法相关教科书中的详实阐述形成了鲜明的对比。即使在那些未将物权法定原则作为实定法原则予以明确规定的国家,其在教义学和实务中也通常被视为物权法的基本原则。与此形成鲜明对比的是,我们很难在家庭法的教义学中寻找到类型法定的身影。如果有,通常也只是边缘的、零星的。就我国而言,学界对这一根本性原则的忽视一定程度上是由于家庭法学长期游离于民法学之外,在法科学性面向上的着力明显不足,未能发现这一原则的核心地位。本文所要探究的正是被学者长期忽视的类型法定主义的家庭法面向。这一探究将在与物权法定原则的对比中进行。
  二、家庭法中类型法定原则的两层含义
  (一)事实上的与规范上的:一种形式化的界定
  类型法定(numerous clausus)在拉丁文中意指封闭的数量。[5]在民法中,它意指法律进行类型的强制。质言之,法律关系(法律权利)的种类和内容是由法律事先预设的,当事人无内容形成上的自由。[6]这种类型强制不仅存在于物权法中,也存在于家庭法和继承法中。与合同法相比,问题的关键并不在于法律是否进行了类型化,因为合同法中也存在类型化(有名合同)。区分的关键在于,当事人是否被允许创设既定类型之外的类型或者对既定类型进行变更。虽然物权法和家庭法、继承法采用了不同的立法原则(法律后果的相似性与生活事实的相似性), [7]但是这并不影响类型法定原则在这三编中的普遍效力。类型法定原则中包含了一项重要的前提,即法律必须在规范(de jure)和事实(de facto)之间做出区分。正如梅迪库斯正确指出的那样,“要实现一种唯理性的法律发现,就必须撷取有限数量的,实际上甚至较小数量的重要的情况”。[8]换言之,法律不理会琐碎之事。那么,问题的关键在于,什么样的情况才是重要的情况,或者什么才是具有社会意义的那部分生活事实呢?卡尔·恩吉施在分析《德国民法典》第1589条(1969年修订前)所规定的血亲关系概念时所作的考察是具有启发性的。他指出,“之于生物学家根本不存在什么婚生与非婚生的子女的区别,之于他,只存在自然的出生这一事实”。[9]法律做婚生的与非婚生的区分是源于社会文化意义,而非自然意义的。事实上,这种区分的技术至少可以追溯至罗马法。最为典型的例子是,法律对自然意义上的人(homo)和法律意义上的人(persona)进行了根本性的区分。[10]类型法定毫无疑问是贯彻这种事实上的和规范上的区分的重要手段。就家庭法而言,只有符合法律所负载的特定社会文化意义的家庭关系才能成为法律上的家庭关系。质言之,规范上的类型只是理念上的家庭的具体化。类型法定的目的是贯彻特定的社会文化观或者伦理观。虽然人们一直主张家庭法是自然的,只有很少一部分内容属于法律,[11]但真实的情况是,规范上的家庭从来就不是自然的。所谓伦理的自然,不过是为父权的专制披上了外衣。罗尔夫·克尼佩尔正确地指出,“旧有的家庭法是建立在一个虚构的、自然伦理的生活关系之上的”。[12]卡尔·拉伦茨将建立在虚构图景之上的家庭称为典型家庭。[13]家庭法的类型化工作正是从典型家庭展开的。职是之故,家庭法需要采用一种形式化而非功能化的进路。易言之,法律不会关心特定的关系是否满足了家庭的功能,而是事先预设了形式化的概念。只有满足了形式化概念要素的家庭关系才是家庭法所保护的对象。
  那么,支撑这种形式化界定的理由是什么呢?与物权法定原则相比,支撑家庭法类型法定的理由似乎更为多样。与物权法定原则相类似的是,家庭法中的类型法定也存在信息成本方面的原因。不过,与财产法不同之处在于,家庭法中的类型法定并不存在效率最大化的目标。个人家庭中身份的确定与产权的确定存在不同的目标。因为在家庭法中,身份的确定并不是为了高效率的交易。但是家庭法中的类型法定确实与社会成本密切相关。例如,如果法律缩小了父子关系这一法定类型的范围,那么可能带来社会需要承接更多原本可以由父亲负担的抚养成本。不过与物权法相比,“成本—效益”分析为家庭法所提供的证成依据是偏弱的。这在很大程度上是由于人们难于接受在家庭法中进行成本和效益的分析。法经济学的分析方法主要集中在财产法领域。[14]然而,从技术的角度来看,物权法中和家庭法中的类型法定存在相似的理论依据。这一理论依据主要表现在物权和家庭权均具有对外的绝对性。易言之,要实现这种绝对化的保护,关系必须具有可以为他人所识别的特征。规范上的形式化界定正是要确定这些特征要素。否则,如果允许当事人任意创设家庭关系的种类,并要求获得绝对化的保护,将会给第三人带来严重的不合理负担。不过,支撑家庭法类型法定的最为关键的理由在于,规范上的家庭关系负载了特定的社会文化意义。比如,是德意志理念中的家庭,还是日本理念中的家庭,抑或是社会主义理念中的家庭。法律需要通过强制类型化的方法来贯彻这种特定理念。故而,被类型化的家庭关系实际上是一种理想类型(Ideal Type)。
  (二)合法与非法:类型法定原则的意义
  家庭法中类型法定的意义在于区分合法与非法。在英文中,非婚生且未被认领的子女在过去被称为非法的子女(Illegitimate Child)。这种称谓可以追溯至罗马法。《优士丁尼法典》中就将婚生子称为legitimi。[15]与此相对应,未婚同居在过去不仅不会受到家庭法的保护,甚至可能会遭受刑事方面的制裁。凡是不符合形式化类型要素的关系在法律上都视为不存在。这点很容易从非婚生子女的拉丁语表述中得到印证。Filius nullius在拉丁语中原意指“没有父母的子女”。[16]从反面来说,没有父母的子女意指民众之子(filius populi)。[17]与此相类似的是,拿破仑曾言,“同居者将自己置身法外,法律对他们也毫无兴趣”。[18]他们的生活不具有法律上的意义。由此,类型法定产生了合法与非法的区分。早在《学说汇纂》中,莫德斯汀就尖锐地指出,“只有区分市民法上的亲属关系和自然法上的亲属关系才能理解亲属关系的实质”。[19]他进一步论证道,“只有当儿子基于合法的婚姻关系出生时,该亲属关系才既基于自然法而又基于市民法而产生”。[20]换言之,所谓的“合法”与“非法”实际上均指向市民法。在这种合法与非法的分野中,家庭法的秩序被建构。在这样的家庭秩序中,一切权利和义务的分配均是在类型化的前提之下进行的。无论是在人身上还是财产上,市民法上权利和义务的分配均是建立在满足法定类型的形式化要素之上的。换言之,只有满足这些类型化的因素,当事人才能获得特定的身份,进而获得身份所负载的权利并承担相应的义务。例如,家子的身份直接决定了其是否可以向父亲主张抚养的权利,也决定了其是否能通过法定继承的方式继承父亲的遗产。与此类似,丈夫或者妻子的身份决定了夫妻间的扶养、夫妻财产制和继承关系。值得注意的是,类型法定不仅产生种类上的合法与非法,也产生内容上的合法与非法。申言之,家庭成员生活的内容已经被法律所预设。例如,法律对于“良家父”“良家母”角色的预设极大地压缩乃至窒息了夫妻双方通过契约之债来调整彼此间的关系的空间。什么样的生活是合法的,而什么样的生活是不合法的已经被规定在了类型化的家庭关系中。由此,类型方面的强制决定了家庭法总体上的强行法秉性。[21]私人自治在早期家庭法中的空间是极为有限的。例如,虽然将婚姻视为民事契约的观点在《法国1791年宪法》及随后的《拿破仑民法典》中得到了采纳,但是这种理解只有在婚姻缔结那一刻才是有意义的。因为如同物权法定那样,当事人不仅不具有创设法律关系类型的自由,也基本上不具有调整法律关系内容的自由。家庭法正是通过这样的方式来贯彻特定的理念。
  从法律适用的角度来看,类型法定意味着类推适用的禁止。例如,同居关系不能类推适用有关婚姻的规定,否则类型化所扮演的法与非法的区隔作用将被严重削弱。这种类推禁止同样存在于物权法中,不能通过类推适用物权法中既有物权类型的相关规定背离物权法定原则,实质上创设新的物权类型。类型法定本身既已经为类推适用制造了障碍,即使事实层面具有相似性,也不能违背立法者的意愿。立法者有意不对这类生活事实进行调整。这实际上呈现出了与刑法中“罪刑法定原则”相似的状态。[22]不过,类型法定在类推禁止这一层面的意义并不意味着家庭法完全禁止类推。如果家庭法对某种生活事实所形成的类型进行了调整,但在具体法律效果上存在漏洞,则此时仍然可以进行类推。杨仁寿先生所举我国台湾地区收养无效及撤销类推婚姻无效及撤销的规定即为典型。[23]但这种类推并不能发生在调整类似生活事实的不同类型之间。例如,在存在登记伴侣或者婚姻两种法定类型的国家,即使对登记伴侣的规定存在法律漏洞,也不能类推适用婚姻的有关规定。
  三、类型法定原则在家庭法中衰落的两个表征
  (一)个人自治的增长和婚姻绝对性的松动装完逼就跑
  1.人格独立与内容形成自由的增长
  类型法定原则在婚姻法中的衰落是建立在这样一种社会理念变迁之上。首先,妇女逐渐
  取得了完整的法律人格。这一进程背后是自然意义上的人与抽象人格人不断趋近而实现的。正如德国法学家克尼佩尔所言,“在20世纪中期,普通人才完全突然地、几乎是事后地才突然意识到:资产阶级的一半人口被剥夺行使市民自由达数世纪之久”。[24]妇女平权运动成为20世纪推动家庭法改革的主要动力,而这项运动所争取的第一项目标便是妇女的完整法律人格。在所有自然意义上的人均被赋予人格(权利能力)之后,个人自治在争论中得到不断的扩张。这些扩张的核心在于“夫妻双方形成自己生活的自由”。[25]“平等协商的伴侣型”婚姻观取代了“夫权型”婚姻观。个人自治的增长首先发生在婚姻的内容上,而非两性关系的种类上。个人自治在婚姻内容上的加深首先表现在法律更多地允许夫妻双方通过契约对婚姻的内容作出调整。在很长一段时间,家庭法都曾经将意思自治作为缓解两性平等改革压力的手段。例如,我国台湾地区在进行彻底的夫妻财产制改革以前,曾通过增订夫妻协商的但书条款来缓和夫权制结构下的严重性别歧视。[26]不过,由于人格尊严这一宪法原则的首要性,法律所允许的契约主要发生在财产领域,而非在人身领域,这种约定通常是不具有法律效力的。例如,夫妻双方不能通过契约约定强制发生性关系或者履行同居义务。[27]因而,并非所有的夫妻间协议都能产生普通债权。尤其是在人身方面,由于欠缺可执行性,协议所产生的债权是不完整的债权。由此,我们所言的个人自治的增长在人身方面主要体现为个人自由的增长。如果套用霍菲尔德的术语体系,人身方面个人自治的增长表现为自主权(liberty or privilege)的增长,而非权利(right or claim)的增长。[28]质言之,法律鼓励配偶双方“根据自己的生活特点和行为习惯选择实现伴侣关系的方式”。[29]
  相对于人身方面自治的自由面向,财产方面的自治则更多地具有法律上的意义。在财产方面,人格的独立不仅意味着夫妻双方都能以自己的名义对外缔结合同,而且意味着夫妻双方也能以抽象人(persona)的面貌相互缔结合同,调整彼此的财产关系。如果这种合同建立在夫妻双方具体的身份,而非抽象人的身份上,那么这种合同就被赋予了超越债的效力,可以产生物权上的变动。个人自治在财产方面的增长最为明显的标志是法律赋予了夫妻双方调整财产制的自由。不过,与不断增长的个人自治相对应的是,法律的介入加深了。法律对于夫妻所达成的协议的控制超过对抽象人之间所达成的协议的控制。强化控制的理由在于,“在家庭中的亲密关系的动态变化可能扭曲缔约过程”, [30]进而造成契约内容本身的不公平。例如,虽然现代家庭法通常赋予配偶双方选择夫妻财产制的自由,但许多国家仍然对可约定的夫妻财产制进行了类型化处理。其中一项重要原因便在于避免亲密关系对缔约能力造成不当影响。[31]特别是,夫妻财产合同可能会对一方经济方面产生过度的压迫,从而妨碍一方人格的自由发展。
  个人自治的增长还表现在离婚方面。正如前文所述,在过去,遵从婚姻双方的意愿,并将婚姻理解为契约仅仅是在婚姻缔结那一刻才是有意义的。实际上,对婚姻成立中同意原则的重视可以回溯至罗马法。作为罗马五大法学家之一的保罗在分析精神病患者的结婚问题时指出,“精神病患者不能结婚,因为婚姻需要同意的意思表示”。[32]但是,在婚姻的终止上,同意原则并没有发挥相应的作用。直到上个世纪后半叶,无过错离婚才成为一种普遍的趋势。而在一百多年前,《拿破仑民法典》中昙花一现的离婚制度,仅仅在不到12年以后就被废止。又等了68年,直到1884年,离婚制度才又重新恢复。[33]从最初的禁止离婚,到后来的过错原则,再到后来的无过错原则,离婚法的思想发生了重大的变化。不过,绝不能将现在流行的无
  过错原则理解为契约离婚,因为无过错原则事实上包含了两项具体的原则:一为破裂原则,即婚姻无可避免的破裂,这是一项客观的原则;另外一项原则才是协议离婚,即配偶双方可以单纯通过协议的方式结束婚姻。从比较法的角度来看,完全承认双方可以通过单纯的协议来结束婚姻的国家还是较少的,[34]更多国家仍然以破裂原则作为离婚法的基础。虽然婚姻法的法定主义在减弱,但是婚姻和一般民事合同的解除仍然存在巨大的差异。
  2.类型的扩张
  传统婚姻制度面临的危机不仅表现在结婚率总体走低的趋势,而且表现在婚姻不再是具有法律效果的唯一两性生活形态。单就这一点来看,与物权法定存在相似的趋势。财产权的形态无论是在大陆法系还是普通法系都伴随着时代的发展得到了扩张。一个典型的例子是,20世纪末的《荷兰民法典》已经用财产利益(goed)取代了物(zaak)所具有的传统地位。[35]与物权形态的扩张相类似的是,两性生活形态的扩张同样是出于社会现实,尤其是未婚同居的普遍化以及非婚生子女的大幅增加,家庭法不可能对此视而不见。法律对同居关系的保护往往并不是从私法开始的,而是更多地开始于社会法。但通常而言,法律所保护的同居关系在法律效果上通常并不能与婚姻匹敌。以法国为例,改革后的法律中实际上出现了三种效力依次递减的共同生活形态:婚姻(marriage civil)、民事互助契约(pacte civil de solidarité,简称PACS,适用于同性或者异性)、事实同居(concubinage)。[36]与婚姻中相对较强的类型法定相对,后两种形态中契约之债的可利用空间更大。从法国经济统计局最新的统计来看,自2002年以来,两性生活形态的总体趋势表现为婚姻总体数量的不断降低而民事互助契约数量的不断上升。在2016年,异性民事互助契约和异性婚姻之间的比例已经上涨到4/5。[37]此种经验性的数据实际上表明,婚姻对于年轻人吸引力的降低,人们更乐于选择更少内容强制的生活形态。特别是对于青年人而言,婚姻这种形态的吸引力更是大幅度降低。法国2014年的调查表明,25岁以下成年人中的84%选择以单纯同居的方式共同生活。[38]与婚姻相类似,民事互助契约关系会产生同居和相互扶助的权利义务,也会产生若干共同的责任。在税法、移民法、劳动法、租赁法和社会保险法领域,民事互助契约关系也能获得一定的优待。然而,与婚姻相比,民事互助契约关系并不会产生共同收养或者非遗嘱继承方面的权利,也不会当然适用婚姻中的法定财产制。[39]
  在荷兰,登记伴侣的法律后果与婚姻类似,不过终止登记伴侣关系无需经过法院。但对于事实同居而言,法律仅仅在社会保险法、税法、继承法和租赁法中提供极为有限的保护。[40]在2005年由法国国家人口研究中心主导的一项对比利时、丹麦、芬兰、法国、德国、冰岛、荷兰、挪威、瑞典的同性和异性婚姻、事实伴侣和登记伴侣法律效力的比较研究显示,在这九个国家或多或少地存在对事实伴侣关系的保护。[41]在2005年由苏格兰行政院主导的一项对法国、荷兰、澳大利亚和新西兰非婚同居的法律比较研究将非婚同居区分为三类:登记伴侣、推定伴侣和契约伴侣。其中登记伴侣和推定伴侣是最为主要的法律类型,它们或多或少地会产生一定的法律效果。[42]这些效果既有私法上的,也有非私法上的。总体而言,婚姻的效力仍然是最为完整的,登记伴侣次之,事实伴侣处于最末端。不过,正如苏格兰调查报告所揭示的那样,单纯伴侣契约通常难以产生任何的法律效果。[43]这种契约既不满足法定类型所要求的形式要件,也不包含事实层面的实质内容。法律赋予欠缺登记要素的事实婚姻一定法律效果实际上意味着对这一类型的承认,只不过其与婚姻的效力之间存在差异而已。即使是在两性生活法律形态相对单一的我国,法律也赋予了非婚同居一定的法律效力。例如,同居生活期间的双方共同所得的财产按一般共有处理,而不是直接适用物权法的按份共有推定。又例如,同居关系解除时,一方应当给予患有严重疾病的另外一方经济帮助或者在分割财产时给予患病方适当照顾。[44]这些规定表明非婚同居这一类型并不等同于完全的抽象人规则,其本身既已构成一种独立的类型。
  3.婚姻规范结构的转换
  与物权类似的是,法律对婚姻关系进行类型强制的一项重要目的在于赋予其对世效力,给予绝对保护。但是,我们目睹了这种目的本身的松动。这种松动表现在婚姻规范上的结构转换。在过去,丈夫对妻子在人身和财产方面的支配地位是显而易见的。而现在,无论是财产方面还是人身方面,债作为一种有益的工具在婚姻法中的作用逐渐扩大。这首先表现在配偶权结构的调整。在配偶权的人身方面,配偶间并不会存在一项完整意义上的债权债务关系。现在的法律普遍禁止通过强力来实现配偶权的人身性内容。比如,配偶一方不能通过威胁暴力等手段来实现同居生活。同理,法院也不会通过直接强制手段来实现另外一方的同居权。从这种意义上来看,同居义务欠缺可执行性。在德国法上,虽然配偶间的人身义务缺乏可执行性,但配偶一方仍然可以向法院提起诉讼,主张另外一方对于这些人身义务的违反并要求另外一方履行这些义务。只是,违反人身性的义务不会产生损害赔偿,权利人也不能从《德国民法典》第1359条中推导出违反人身义务的请求权。[45]由于这种内在结构的变化,其配偶权的外在结构也发生了重要的变化。至少在人身方面,即便第三人的侵害(所谓的第三人干扰婚姻关系)建立在一方同意的基础上,另一方配偶基于婚姻效力所享有的人身方面的“权利”也并不能产生一项侵权法上的请求权。[46]婚姻在对内和对外两方面出现了效力绝对性的松动,反映了对婚姻中个体意志的尊重。婚姻由类所有权结构向类债权结构转换从另外一个角度印证了类型法定原则在婚姻法中的衰落。这一判断是从目的性视角出发的,如果类型法定的主要目的——赋予配偶对另外一方配偶权利的绝对性——已经发生变化,那么对绝对的类型法定的坚持就是值得怀疑的。
  (二)婚生子女与非婚生子女的平权
  在20世纪,婚生子女与非婚生子女的平权是家庭法改革中最为根本的一项内容。平权改革意味着建立在事实与规范,合法与非法相区分基础上的法定类型意义之衰弱。婚生与非婚生子女都被纳入到了统一的亲子关系范畴之中。由此,自然的类型与形式化的法律类型趋近。虽然婚生子女与非婚生子女的平权运动改革发生在自然人(homo)与人格人(persona)相互趋同的改革之后,但二者的思想基础是相似的。各国法律相继废除了合法的子女(legitimate children)和非法的子女(illegitimate children)这种污名化的概念。这在很大程度上是由于保护儿童利益已经成为一项普遍化的价值目标。部分国家宪法在法律平等原则之外特别强调了不得歧视非婚生子女。[47]更多的国家则是通过宪法上任何人不得基于其出生而遭受歧视的规定来逐步实现对非婚生子女的保护。[48]国际性的人权公约(尤其是《联合国儿童权利公约》)、区域性的人权公约(尤其是《欧洲人权公约》)和国内的宪法共同推进了对非婚生子女的保护。[49]对儿童利益的价值位阶超过了其他目标,成为处理儿童相关问题的首要原则(《联合国儿童权利公约》第3条)。
  需要强调的是,在亲子关系法中,类型法定的式微既指向非婚生子女和婚生子女享有均等的权利——量上的均衡,也指向父母婚姻状态和亲子关系的脱钩——父母的婚姻状态不再决定亲子关系状态。在相当多数国家,改革的目标仍然只放在了量上的均衡,而非脱离父母婚姻状态这一质上的趋同。基于婚姻的父亲与子女关系的推定(pater is est quem nuptiae demon- strant)在绝大多数国家仍然被保留。实际上,即使是以量上的均衡为目标的改革仍遭到了极大的阻力,进程极为缓慢。[50]在西方,对非婚生子女权利的保护大体经历了彻底的“无父母”状态到部分承认其对父母的权利的过程。法律首先承认了其对母亲的部分权利,然后逐渐扩张至母亲与子女的完整法律关系。与此类似,在后来的改革中,法律首先承认了子女对于父亲的部分权利,然后逐渐扩张其范围。然而,非婚生子女的父亲并不能当然获得父亲的身份,虽然他可能被要求负担子女的抚养费。在此,身份与权利义务是脱钩的。
  多数国家在另外一项原则上取得了共识,即父母离婚原则上不影响父母子女的法律关系。尤其是,在那些承认共同监护(照顾)的国家,父母离婚原则上并不会导致共同照顾(监护)的取消。但是在部分国家,婚姻的欠缺仍然是阻碍身份关系形成,尤其是父子关系形成的重要障碍。根据Olga Cveji Jan?i对国际比较法学会第19届会议国别报告的分析来看,多数国家为非婚生子女建立与其母亲和父亲的法律关系提供了通道,但仍然有部分国家(如印度和伊朗)将父母婚姻的阙如视作非婚生子女同其血缘父亲建立法律上父子关系的障碍。[51]事实上,将法律上的亲子关系与婚姻完全挂钩的做法不仅损害了非婚生子女的利益,也损害了父母的权利(表现为宪法和人权公约中的家庭权)。现在的改革趋势是父母婚姻的欠缺原则上不应当成为确立法律上亲子关系的障碍。以德国为例,在欧洲人权法院对Zaunegger v.Germany案作出裁决后,[52]德国联邦宪法法院最终在2010年裁定《民法典》第1672条第1款违反了《基本法》第6条的

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