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【期刊名称】 《中国法学文档》
公平与公正待遇标准:国际投资法中的“帝王条款”?
【作者】 徐崇利【作者单位】 厦门大学
【分类】 国际投资法【期刊年份】 2010年
【期号】 1(第七辑)【页码】 249
【全文】法宝引证码CLI.A.1150022    
  
  迄今为止,绝大多数国际投资条约都列入了公平与公正待遇标准,而且在晚近的国际仲裁实践中,该项外资待遇标准得到了最为广泛的运用。在国际投资条约中,对公平与公正待遇的规定,首先可分为不涉及与涉及国际法两大类条款。前者属不附加条件地规定该项外资待遇标准;第二类是涉及国际法的公平与公正待遇之条款,它又可细分为以下三种:其一是“不低于国际法要求”的公平与公正待遇条款;其二是“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款;其三是“等同于国际最低标准”的公平与公正待遇条款。晚近的国际仲裁实践把公平与公正待遇扩张解释为一项可超越国际法的独立自主外资待遇标准,包含着该待遇标准可广泛用以弥补乃至修正国际投资条约其他具体规定之意。缘此,德国著名学者多尔泽把国际投资条约中的公平与公正待遇标准比作民法典中的诚实信用原则,即将该待遇标准尊奉为国际投资法的“帝王条款”。在国际投资仲裁实践中,公平与公正待遇标准被定为超国家的“帝王条款”,不但从理论上对国际投资法的性质产生了重大冲击,而且在实践中也严重损害了东道国管理外资的主权。鉴于对公平与公正待遇标准的定性关涉外国投资者与东道国之间、发展中国家与发达国家之间复杂的利益关系,因而备受学者关注和研究。
  诚实信用原则作为“帝王条款”的重要功能,是其可以普适地补缺、修正以及解释民商法之具体规定。然而,事实上,公平与公正待遇标准对于国际投资法的其他具体规定,缺乏“帝王条款”意义上的该三项功能。
  民商法中诚实信用原则始现的动因在于克服大陆法系早期创制“决疑式”法典之理念,赋予法官必要的司法能动权,通过创造性的司法活动,实行“法官造法”。在国际投资法中,公平与公正待遇标准应属“国家造法”,而非“法官造法”的范畴,其与“帝王条款”的实质不符。在西方学界,诸多学者也主张通过国际仲裁庭造法,来明确公平与公正待遇的内容。我们认为,对于公平与公正待遇标准的适用,不能任由国际仲裁庭造法之势泛滥。首先,在公平与公正待遇标准的界定上,倘若允许国际仲裁庭造法,实际上是剥夺了国家的国际立法权,违背了国际社会无政府状态的根本特性。其次,在公平与公正待遇标准的适用上,由国际仲裁庭“造法”,与有关国际立法理论不符。如果国际仲裁庭具有造法的权力,那么,其裁决就对后案具

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