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【期刊名称】 《中国法学文档》
国际法视角下商标犯罪刑法适用若干疑难问题探析
【作者】 高铭暄 张杰【作者单位】 中国人民大学
【分类】 国际知识产权法【期刊年份】 2010年
【期号】 1(第七辑)【页码】 223
【全文】法宝引证码CLI.A.1150026    
  一、驰名商标的特殊保护如何体现
  在刑事法领域,我国刑法及相关司法解释中,均未出现驰名商标的概念。司法者在商标犯罪刑法适用时,有必要全面合理地解释刑法,恰当地体现出对驰名商标予以特殊保护的精神。具体来说,我国《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪及第215条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪均以“情节严重”作为入罪标准,并以“情节特别严重”作为加重处罚的标准。而依照最高人民法院、最高人民检察院2004年11月2日通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,假冒注册商标罪等三罪的“情节严重”和“情节特别严重”都主要是指违法所得数额或非法经营数额达到一定标准及具有其他“情节严重”、“情节特别严重”的情形。笔者认为,在假冒注册商标罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中,行为人所假冒、制造的商标是否为驰名商标,也应当成为认定其行为是否“情节严重”、“情节特别严重”的参考标准之一。近年来,在驰名商标的保护中,还有一类特殊的行为即“淡化行为”引起了广泛的争论。所谓淡化行为,通常认为是指未经驰名商标权利人许可,在非类似的商品或者服务上使用与驰名商标相同或者近似的标志,尽管消费者能够识别出标记所标识的商品或服务分别来自不同且不相关联的提供者,但该行为可能会消耗驰名商标的独特性,使驰名商标逐渐丧失吸引力,最终给商标权人带来损害。对这一问题,我们认为其不构成假冒注册商标罪。其原因在于,“淡化行为”并不是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为,因而不符合《刑法》第213条假冒注册商标罪的客观方面所要求的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为特征要求,根据罪刑法定原则,不宜将此种行为纳入刑法范畴进行制裁。
  二、商标反向假冒行为的定性分析
  商标反向假冒行为,通常认为,是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为,即在未经他人许可的情况下,在自己所有的他人生产的商品上使用自己的商标。如何看待商标反向假冒行为的刑法适用,首先,在实然规范层面,对于反向假冒行为,依据现行刑法将其认定为假冒注册商标罪,确实极为牵强。根据我国《刑法》第213条的规定,构成假冒注册商标罪,必须的构成条件为“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”,罪状描述中,明确说明了构成假冒注册商标罪的必要条件是存在与“注册商标相同”的商标,即假冒商标。而在商标反向假冒行为中,侵权人使用的是自己的,与被侵权产品原附商标并不相同的真实的商标,因而不符合假冒注册商标罪客观要件中要求的必须存在假冒商标的构成要素,根据罪刑法定的精神,将其认定为假冒注册商标罪确实存在不妥之处。其次,正因为存在规范上不可逾越的障碍,因而从我们掌握的资料来看,虽因实施反向假冒行为而被法院认定为侵权的案例屡有发生,但真正因实施商标反向假冒行为而被人民法院认定构成假冒注册商标罪并予以刑事处罚的案例却未有所见,刑事司法人员对刑法的这种掌握是值得重视并应予以肯定的。然而,从应然的角度来说,商标反向假冒行为,在情节严重的情况下,却又未尝不具有严重的社会危害性,应足以作为犯罪进行处罚。我们认为,正因为反向假冒行为存在实然与应然两个层面的背离,因此,在目前将其直接认定为假冒注册商标罪难说恰当。相对而言,由于商标反向假冒中必然存在商品以假充真甚至以次充好的行为,因而上文第三种观点提出的将其转化为以销售伪劣产品罪进行处罚,似不失为一种较为折中和稳妥的做法。当然,从完善立法的角度来看,立足于顺应商标权国际保护公约精神的趋势,将来《刑法》修正时,有必要在充分论证后将这种行为直接规定为商标犯罪

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