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【期刊名称】 《中国法学文档》
法律行为概念疏证
【作者】 朱庆育【作者单位】 中国政法大学
【分类】 法理学【期刊年份】 2010年
【期号】 1(第七辑)【页码】 153
【全文】法宝引证码CLI.A.1150037    
  
  众所周知,当代德国民法体系是学说汇纂法学的产物。弗卢梅指出,学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例,总则之核心则在法律行为理论。在他看来,法律行为理论是“19世纪德意志法律科学的绝对主题,而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉,正是建立在法律行为理论的基础之上”。就此而言,无论如何强调法律行为概念在德国法系中的地位,皆不为过。正如德恩堡所指出的,“法律行为概念是现代体系的产物”,“罗马未曾有过与之相应的技术性术语”。的确,罗马法上,只存在各种具体的法律行为类型,而无一般性的“法律行为”甚或“债权契约”概念。罗马人所能想象的,不过是诸如买卖契约、租赁契约等具体的债权契约。当然,罗马法亦有概念一般化的需求,并因此创造了若干抽象语词,如negotium与actus,不过,这些词语的含义并未得到严格界定,它们甚至经常用以指称诉讼行为,与现代意义上的法律行为概念相去甚远。通说认为,法律行为之成为一般性概念,系18世纪学说汇纂法学的成就,但人们当时尚未创造出统一的概念术语,法学家们不仅混用拉丁文与德文表述,即便是使用德文,用以指称“法律行为”概念的词语亦各不相同。直到1807年,海泽出版《供学说汇篆讲授之用的普通民法体系纲要》一书,其所采用的法律行为(Rechtsgeschaft)术语才逐渐成为德国法学文献的共同选择。萨维尼在《当代罗马法体系》第3卷中,系统地阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领域”之观念,使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。普赫塔承继了萨维尼关于法律行为的基本见解,并有所发展。他认为,行为效果与行为、尤其是与行为人意旨之间存在着两重关系,如果法律效果存在于行为人的意旨当中,换言之,法律效果系基于行为人意旨而发生,则称“法律行为”。自此,法律行为系根据行为人意旨而发生法律效果之行为,该观念成为19世纪德国主流法学的共识。典型者如:温德沙伊德认为,法律行为作为法律事实之一类,是指向权利设立、消灭与变更的私人意思表示;德恩堡亦将法律行为定义为“据以设立、变更或废止法律关系之人的意思表示”,并明确指出,“法律行为的特征在于法律效果对于意志的依附性”。经过近一百年的学术积累,到19世纪晚期,虽仍偶有异议之声,但主流学说已牢固地将Rechtsgeschaft确立为法律教义学与法律体系中不可或缺的基本概念。1896年8月24日公布、1900年1月1日起施行的德国民法典亦采纳了法律行为概念,并以之为第1编第3章的章名,但法典未对法律行为作出法定定义。实际上,德国民法典规定法律行为时,所采纳的正是温德沙伊德的观点。自萨维尼确立法律行为的基本含义以来,但凡出现这一概念,德国法学即几无例外地视之为根据行为人意旨而发生法律效果之行为,并由此彰示其服务于私法自治理念之功能。此等语用格局,直至今日,仍未发生实质变更。毋庸置疑,法律行为直至今日仍然是德国私法上的核心概念。
  西法东渐过程中,大清民律草案、民国民律草案乃至民国民法典,皆无例外地继受了德国法规范体系与概念体系,并且概以“法律行为”之汉语表述指称德文Rechtsgeschaft。至于其基本含义,民国民法典立法理由的界定亦与德国用法一脉相承。1949年,新政权于一夜之间尽废民国六法,半个世纪形成的法学传统亦随之被强行剪断。1954年,新中国召开第一届全国人民代表大会,之后,全国人大常委会办公厅研究室即开始着手民法典的起草工作,从此揭开了绵延30年三度起伏的民法典起草帷幕。1986年4月12日,第六届全国人民代表大会第四次会议审议通过《民法通则》。《民法通则》未再启用“法律行为”一语,而选择了“民事法律行为”这个横空出世的“中国制造”概念

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【共引文献】
【引证文献】
  •  稿约
     《苏州大学学报(法学版)》 2014年 第1期 
  •  稿约
     《苏州大学学报(法学版)》 2014年 第4期 
  •  “合法性”等于国家强制?
    柯伟才 《华东政法大学学报》 2018年 第1期 
【作者其他文献】
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