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【期刊名称】 《法律适用》
我国惩罚性赔偿制度的解释与创新
【作者】 刘俊海徐海燕
【作者单位】 中国人民大学法学院对外经济贸易大学法学院
【分类】 行政管理法【期刊年份】 2013年
【期号】 10【页码】 26
【全文】法宝引证码CLI.A.1201179    
  
  为实消费者权益内涵,拓宽消费者权益外延,强化商家社会责任,规范商家经营行为,健全社会主义市场经济体制,完善市场经济法治,推进消费者权益保护事业,提振消费信心,拉动消费内需,推动我国国民经济可持续健康发展,增强我国民族经济的国际竞争力,全国人大常委会启动了《消费者权益保护法》修改程序,并于2013年4月23日将《消费者权益保护法修正草案》(以下简称“《消法修正草案》”)提请十二届全国人大常委会第二次会议一读审议。《消法修正草案》的重要亮点之一是继承与发展了惩罚性赔偿制度。鉴于惩罚性赔偿制度的极端重要性及其在实践中的争议性,本文从立法论与解释论的双重维度,探讨惩罚性赔偿制度的解释与创新。
  一、惩罚性赔偿制度的历史沿革述评
  惩罚性赔偿(punitive damages)又称示范性赔偿(ex-emplary damages)或报复性赔偿(vindictive damages),指侵权人向受害者支付的、超过实际财产损害范围的金钱赔偿。[1]可见,惩罚性赔偿与填平性赔偿相对。
  惩罚性赔偿制度萌芽于古代的罗马、巴比伦、以色列和印度。[2]罗马《十二铜表法》将盗窃、抢夺或伤人等刑事犯罪界定为私人侵权。失主可请求盗窃者赔偿失窃财产价值的2至4倍。古罗马允许惩罚性赔偿的主要原因在于,国家资源不足以有效打击当时的违法犯罪行为。为遏制犯罪、维护治安,罗马遂允许受害者向侵权人索要惩罚性赔偿。[3]可见,古罗马惩罚性赔偿制度作为刑事责任制度的有效替代方式,直接鼓励受害者制裁侵权人,间接增进社会福祉。
  现代法律意义上的惩罚性赔偿制度肇端于英国法院在1763年就维尔克斯(Wilks)诉伍德(Wood)案所作的经典判决。[4]英法两国1763年结束战争。根据和约,英国保留对北美统治权,放弃对加勒比海岛屿的统治权及在加拿大东海岸的渔业权。原告维尔克斯在国会上强烈抨击英国政府,并在杂志上批评英国政府无能,谴责英王为叛国贼。恼羞成怒的英王下令以破坏社会治安与诽谤为由,起诉该杂志及该文作者。但行政机关签署的45份逮捕搜查令均未记载被捕者姓名。维尔克斯在获释后对执法人员提起侵权损害赔偿之诉,理由有二:一是法官并未签发逮捕搜查令;二是行政机关的逮捕搜查令未写明被逮捕者姓名。陪审团判决被告赔偿原告1000英镑作为损害赔偿金。被告不服,提起上诉。上诉法官维持原判,认为:“损害赔偿制度不仅要填补受害者损失,而且要惩罚违法行为,以制止未来的类似情形再次发生。因此,陪审团有权判决比实际损害更高的赔偿金额。”[5]
  惩罚性赔偿制度在英国的诞生与陪审团制度有一定关联。在英国普通法早期,陪审团对具体案件的调查和审判发挥着关键作用。由于陪审团熟悉案情,法官对损害赔偿数额又无明确裁判标准,陪审团判决被告人承担惩罚性赔偿责任,自然顺理成章。虽然到18世纪末期,普通法法院对侵权、合同与财产案件确立了损害赔偿标准,但法院仍不愿干涉陪审团的惩罚性赔偿判决。[6]早期英国普通法院认为,精神痛苦无法以金钱衡量,故受害者不得请求损害赔偿。而惩罚性赔偿制度恰好填补了填平性赔偿制度的漏洞,弥补了精神损害赔偿案件中受害者无法获得财产赔偿的缺点,能够有效地对当事人地位不对等案件中的受害者提供赔偿和救济。[7]
  美国法院于1784年在吉內(Genay)诉诺瑞斯(Norris)一案[8]中确认了惩罚性赔偿制度。在该案中,原被告双方因醉酒而发生争执,最后双方决定用手枪决斗。作为医生的被告在原告所饮酒中投入异物,导致原告剧痛并在决斗时遭受重伤。法院判决被告承担惩罚性赔偿责任,以儆效尤。
  大陆法系传统上将损害赔偿制度的功能锁定为填补受害者损害。在填平性损害赔偿原则的影响下,惩罚性赔偿制度难以产生。我国台湾地区在《消费者保护法》和《健康食品管理法》中均规定了惩罚性赔偿。其中,《健康食品管理法》第29条规定:“贩售健康食品之人未经许可而制造、输入健康食品,违反健康食品之安全卫生管理及健康食品之标示及广告规定者,买受人如受有损害,得请求出卖人零售价三倍以下或损害额三倍以下之惩罚性赔偿金。”
  我国法制史上并不缺乏惩罚性赔偿的文化基因。实际上,我国民间一直存在“假一罚十”的交易习惯。遗憾的是,由于我国在改革开放之初立法经验不足、立法时间仓促,1986年《民法通则》第6章规定的民事责任均为填平性赔偿,而未提及惩罚性赔偿。1993年《消费者权益保护法》49条揭开了我国惩罚性赔偿制度法典化的历史序幕。“星星之火可以燎原”。1999年《合同法》不仅在113条重申了《消费者权益保护法》49条的优先适用地位,并在多处规定了惩罚性赔偿制度。例如,该法第294条规定:“旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的,应当补交票款,承运人可以按照规定加收票款”。此后,2009年颁布的《食品安全法》96条与《侵权责任法》47条均规定了惩罚性赔偿制度。从我国立法改革角度看,惩罚性赔偿制度应在我国法律体系尤其是民商事法律体系中获得更加广阔的发展空间。例如,为遏制资本市场中的失信行为(包括虚假陈述、内幕交易与操纵市场),建议在《证券法》中导入惩罚性赔偿制度,赋予受害投资者对失信者的惩罚性赔偿请求权。
  二、惩罚性赔偿制度的四大社会功能
  惩罚性赔偿制度具有四大社会功能:(一)充分补偿受害者损失的赔偿功能;(二)严厉制裁侵害人的惩罚功能;(三)慷慨奖励维权者的奖励功能;(四)有效预防侵权行为的教育功能。首先,惩罚性赔偿制度有利于充分补偿受害者遭受的财产损害与非财产损害。此处的“财产损害”既包括直接损失(含原始的直接损失与派生的直接损失),也包括间接损失(可预期利益损失或可得利益损失)。受害者为维权而支付的律师费、通讯费、复印费、误工费、交通费、住宿费等属于派生性直接财产损失的范畴。虽然美国法院在侵权案件中一般不支持胜诉受害者支付的诉讼费和律师费请求,但此类费用可借助惩罚性赔偿制度获得填补。因为,惩罚性赔偿旨在确保原告所受全部损失获得补偿。[9]虽然我国不少仲裁机构裁决胜诉方律师费由败诉方承担,但很多法院只责令败诉方承担法院案件受理费,至于胜诉方的律师费很难从败诉方获偿。而惩罚性赔偿制度恰能弥补这一法律漏洞和短板。“非财产损害”包括受害者的死亡、残疾、身体损害、精神损害(如抑郁、狂躁)、生活品质的降低、名誉或荣誉的丧失或贬损、信赖关系的破灭、信用度或诚信度评价的降低等。生命无价,健康无价,名誉无价,尊严无价。虽然金钱不是万能的,但公平合理的赔偿金可释放出巨大的正义能量:抚慰受害者的心灵创伤与精神痛苦,使其逐渐恢复内心世界的善良、安宁、愉悦与平和,帮助受害者及其周边社会成员树立对法治与正义的信仰。尤其是在受害者无法举证身体损害(特别是潜在性损害和慢性损害)和精神损害的程度和结果时,惩罚性赔偿制度更加魅力无穷。不能给市场做人工呼吸
  其次,惩罚性赔偿制度有利于严惩重处侵权人。惩罚侵权人的客观恶行与主观恶性是惩罚性赔偿制度的核心功能,也符合法治社会的基本要求。从中外立法例、判例与学说看,惩罚性赔偿主要适针对违反法律和道德所弘扬的核心价值观、受到公众强烈谴责与否定的恶行,包括但不限于欺诈行为、由于恶意或重大过失而侵害他人的生命权、健康权、隐私权、人格权、名誉权、荣誉权等私权的不法行为。惩罚性赔偿金可在经济上重创侵权人,致其疼痛难忍,进而改恶向善,择善而从。由于填平性赔偿旨在填平受害者实际损失,进而恢复侵权前的财产状态。因此,以等额损害赔偿金交换等额损害的填平性赔偿制度没有惩罚性功能,难以从经济上和灵魂深处触及财大气粗的失信者;即使有制裁作用,也是隔靴搔痒。据笔者观察,侵权行为屡禁不绝的核心秘密在于,侵权收益明显高于侵权成本。而惩罚性赔偿制度稳准狠地击中了侵权者的软肋,提高了侵权成本,降低了侵权收益,并确保侵权成本超过侵权收益。在一定意义上,法律责任制度也是违法行为定价制度。当侵权收益大于或等于侵权成本时,侵权人必肆无忌惮地实施侵权行为。不引入惩罚性赔偿制度,民事责任就没有牙齿,丧失惩罚功能。提及惩罚功能,惩罚性赔偿与罚款既严格区别,也有共性。就区别而言,惩罚性赔偿属私法范畴,罚款属公法范畴;惩罚性赔偿的请求权主体和受益人是作为民事主体的受害者,而罚款的主体和受益人是作为公权力执掌者的国家。就共性而言,二者皆有惩罚违法行为的效果,且并行不悖。其三,惩罚性赔偿制度有利于慷慨地奖励维权者。在惩罚性赔偿的制度设计中,奖励与惩罚是一枚硬币的正反两面。不惩恶,难以扬善。惩罚性赔偿取之于民,用之于民。对侵权者的惩罚就是对受害者的奖励。在我国现实生活中,许多受害者尤其是大规模侵权受害者陷入了“为了追回一只鸡,就要杀掉一头牛”的维权窘境。这一窘境的实质在于,维权成本显著高于维权收益。虽然现实生活中也有“不争馒头争口气”、“赔本赚吆喝”的个别维权英雄,但绝大多数受害者宁愿忍气吞声,委曲求全,怠于维权。“重赏之下,必有勇夫”。而“重赏”包括精神奖励,也包括物质奖励。这就需要在精神和名分上褒奖维权者惩恶扬善的义举,在经济和物质上为维权者获得巨额惩罚性赔偿提供尚方宝剑。惩罚性赔偿制度的主要功能在于提高维权收益、降低维权成本,确保维权收益显著超过维权成本;否则,惩罚性赔偿就丧失了存在意义。惩罚性赔偿是从侵权者角度而言的。从维权者角度看,惩罚性赔偿可称为“奖励性赔偿”或“激励性赔偿”。惩罚性赔偿制度既可提高维权者个人收入,又可铲除奸佞邪恶,还可增进社会公益,可谓一举三得,功德无量。惩罚性赔偿制度有助于充分激活公民勇于维权、善于维权的钉子精神,充分调动维权者挺身而出、捍卫自益与公益的首创精神与内在驱动力。惩罚性赔偿请求人不是刁民和讼棍,而是法治社会中睿智理性的新公民,是受害者维权的开路先锋,是侵权者的啄木鸟,是失信者的克星,是违法者的天敌,是执法机关的得力助手,法院要满腔热忱地予以鼓励与支持。建议国家对惩罚性赔偿金采取免税政策,反对以敲诈勒索罪打压和封杀惩罚性赔偿请求权人。可见,惩罚性赔偿制度是社会管理的重大制度创新,有助于培育一大批热心维护自益与公益的理性公民,完善社会治安综合治理,构建协同共治的公共治理体系,完善社会诚信体系。
  其四,惩罚性赔偿制度有利于有效地教育侵权人(含潜在侵权人)与全社会。法律不是万能的,惩罚性赔偿制度也不包医百病。但惩罚性赔偿制度具有激浊扬清、惩恶扬善的教育功能。苦口婆心的劝说工作是教育,惩罚性赔偿也是刻骨铭心的教育。李克强总理在2013年两会记者招待会上指出,“触及利益比触及灵魂更痛苦”。对侵权者与全社会而言,没有任何教育手段比惩罚性赔偿更加立竿见影。惩罚性赔偿制度的教育功能不仅针对侵权人和潜在侵权人,而且针对企业界与全社会。惩罚性赔偿制度的使命不仅在于惩罚已经发生的侵权行为,更在于警醒侵权人及社会公众慎独自律,诚实守信,维护社会安宁,阻遏与预防侵权行为的再次发生与蔓延。为激活这一教育功能,法院在计算惩罚性赔偿金时,既要认真考虑受害人的损害状况、侵权人的主观过错与财力,也要综合权衡侵权行为对核心价值观的践踏程度以及公众评价,还要预先评估裁判结果对未来社会的引导与教育功能。如果侵权人因轻微过失而侵权,惩罚性赔偿金不宜过高;否则,会抑制民事行为自由,妨碍投资兴业与商事流转,阻碍社会创新步伐,导致人们谨小慎微、裹足不前。如果加害行为出于故意或重大过失,则惩罚性赔偿金不能过低;否则,不足以遏制侵权行为重演。
  三、我国惩罚性赔偿制度的诞生及全国首例消费者疑假买假索赔案
  商业欺诈一直是扰乱我国市场经济秩序和社会诚信体系的毒瘤。为重拳制裁商业欺诈,立法者力排众议于1993年《消费者权益保护法》49条规定了惩罚性赔偿制度:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的1倍。”
  惩罚性赔偿制度实施以来,捍卫了受害消费者的自益权,维护了消费者的共益权,优化了市场消费环境,增进了社会公共福祉,惩罚和震慑了失信经营者,调动了广大消费者与奸诈经营者开展法律斗争的积极性,培育了一大批王海式的聪明消费者。1995年11月,中国消费者协会向知假买假的王海颁发了5000元奖金,以表彰其打假贡献。但惩罚性赔偿制度的司法实践并非一帆风顺。王海虽在1995年从隆福大厦购买假索尼耳机后获得惩罚性赔偿,但南下购假索赔时遭受重创。各地法院对《消费者权益保护法》49条中的“欺诈”二字的内涵,尤其是消费者知假买假时经营者是否存在欺诈,存在很多争议,一些法院驳回了知假买假消费者的惩罚性赔偿请求权。曾负责《消费者权益保护法》主要起草工作的著名民法专家何山,针对当时社会上普遍存在的“商家卖假神气,消费者买假受气”的负面现象,愤然决定“以身试法”,亲自出马买假打假。经长期观察,他怀疑某商行不断大批量出售的署名徐悲鸿、齐白石的国画并非真迹。他先后于1996年4月24日和5月10日在该商行购买落款为“卅三年暮春悲鸿写”及“悲鸿”的国画两幅。该商行向何山保证两幅画均为徐悲鸿真迹,并在发票商品栏内分别填写“卅三年暮春悲鸿独马”及“悲鸿群马”字样,在金额栏内分别填写700元和2200元。为保护徐悲鸿先生及其夫人廖静文的著作权免遭侵害,净化假冒侵权作品充斥的国画市场,鼓励消费者行使惩罚性赔偿请求权,何山于1996年月5月13日诉诸北京市西城区法院,并委托本文作者之一刘俊海作为诉讼代理人。
  该院经审理查明,何山购买的两幅国画均为非法临摹的仿制品,遂根据《民法通则》6条、第134条第1款第7项及《消费者权益保护法》49条,于1996年8月2日判决如下:(一)被告退还何山购画款2900元,同时赔偿何山2900元;(二)被告赔偿何山因本案而支付的律师费用224元,交通费10元;(三)案件受理费242元由被告负担。该院还下达民事制裁决定书,没收两幅非法临摹的仿画。一审判决下达后,被告未在法定期限内上诉,一审判决生效。[10]
  这是全国首例法院判决疑假买假消费者胜诉的案例,在三个裁判理念方面存在重大创新,在我国消费者权益保护史上具有划时代意义。首先,该判决摒弃了当时甚嚣尘上的“知假买假者不是消费者”的歪理邪说,明确认定疑假买假者也是消费者。判决书指出,“原告作为消费者享有知悉其购买商品的真实情况的权利,被告亦有向消费者提供有关商品真实信息的义务。但被告在为原告开具的商业发票上未注明其出售的商品为临摹仿制品,据此认定被告向原告出售国画时有欺诈行为。”可见,只要经营者在缔约之时未向消费者真实、准确、完整披露重要商品信息,并导致普通消费者有理由信赖经营者的承诺或意思表示(包括明示和默示),则不问经营者制造假象或隐瞒真相,也不管购买者是否知情,均应认定为欺诈。换言之,只要经营者未向消费者如实履行信息披露义务,即使消费者怀疑甚至明知经营者有诈,也不影响欺诈成立。消费者知情权与经营者信息披露义务互为表里。欺诈的实质乃是对消费者知情权的粗暴践踏、经营者信息披露义务的严重违反。经营者恶意误导消费者,并导致消费者基于错误认识与经营者缔约的欺诈情形屡见不鲜,既有缔约时一对一的欺诈行为,也有推出虚假广告时一对多的欺诈行为。无中生有、颠倒黑白是撒谎,实话直说一半也是撒谎。法院既不苛求消费者对经营者违反信息披露义务之故意负举证责任,也不允许经营者通过证明自己确非主观故意而免责。即使消费者在缔约时有备而来,明知经营者有诈或怀疑有诈,法院也不能否定欺诈的性质。正是基于这一裁判思维,西城法院判决被告向何山退还画款,并支付加倍赔偿金,旗帜鲜明地保护了疑假买假消费者的惩罚性赔偿请求权。
  其次,该判决责令经营者赔偿疑假买假消费者为提起诉讼而支付的律师费和交通费等全部实际损失。该判决在判决被告承担242元案件受理费的同时,创造性地责令被告赔偿何山因本案而支付的律师费用224元与交通费10元。这实际上就是何山因购买假画而遭受的其他全部实际损失。只不过原告在本案中遭受的实际损失仅限于律师费与交通费而已。遗憾的是,许多法院至今仍判令败诉方承担法院案件受理费,胜诉原告自担律师费。从逻辑上看,经营者既然欺诈消费者,就应赔偿消费者由此遭受的一切实际损失(含直接损失与间接损失),包括但不限于律师费、交通费、鉴定费、住宿费、通讯费与误工损失等。从司法效果看,只有责令失信经营者赔偿消费者因买假及索赔而遭受的全部实际损失,才能激活惩罚性赔偿制度的四大功能,帮助消费者走出“为了追回一只鸡,就要杀掉一头牛”的维权窘境,警醒经营者慎独自律,面壁思过,改恶向善。
  其三,该判决将假画作为非法牟利工具和手段予以追缴,而未放虎归山。根据《民法通则》134条第3款,法院审理民事案件时,除适用返还财产、赔偿损失等十大民事责任外,还可予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并依法处以罚款、拘留。被告出售的假画是其进行非法活动的财物。假画的临摹与出售既未征得著作权人廖静文的许可,亦未向其付酬,构成了对著作权的侵害。被告把假画视为欺诈消费者的牟利工具,构成了对消费者知情权、选择权与公平交易权的全面侵害。即使被告临摹与出售假画前征得了廖静文同意,只要被告拒绝或怠于向消费者如实披露,假画仍是经营者欺诈消费者的道具。不没收假画就不足以体现对著作权的尊重与保护,也难以预防其他消费者再落陷阱,误把“假马”当“真马”牵回家。西城法院没收假画,于法有据,于理公平。
  总之,该判例淋漓尽致地展示了法院支持消费者疑假买假打假的裁判理念,标志着法院开始自觉投身于波澜壮阔的消费者权益保护事业。当然,惩罚性赔偿制度的司法实践并非一帆风顺。仍有法院以消费者购买假货数量较多或消费者买假时主观上明知假货为由,驳回消费者惩罚性赔偿请求权,值得警醒。
  四、惩罚性赔偿制度相关立法内容述评
  (一)《食品安全法》96条规定的10倍惩罚性赔偿制度的创新与不足
  为将惩罚性赔偿制度推向食品安全领域,全国人大常委会2009年2月28日通过的《食品安全法》96条继承与发展了《消费者权益保护法》49条规定:“违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金”。
  《食品安全法》96条的制度创新有三。首先,惩罚性赔偿责任由1倍提高到10倍,在我国法制史上具有划时代意义。鉴于食品价格往往不高,但给消费者造成的伤害却远高于食品价款本身,立法者遂将惩罚性赔偿责任界定为消费者支付价款的10倍。10倍于价款的惩罚性赔偿金额虽然不高,但立法者的良苦用心可见一斑。
  其次,惩罚性赔偿不以主观欺诈为前提。鉴于个别法院解释“欺诈”时采取刻舟求剑、甚至吹毛求疵的苛刻态度,为统一裁判思维、凝聚社会共识,《食品安全法》弘扬了向消费者适度倾斜的现代法治理念,确立了主观归责客观化的立法政策,大胆抛弃了《消费者权益保护法》49下跌你应该笑还是哭条中的“欺诈”概念,不再苛求消费者在主观上对不安全食品一无所知。生产者只要生产不符合食品安全标准的食品,销售者只要销售明知是不符合食品安全标准的食品,就要承担惩罚性赔偿责任,而不问其在主观上是否有意“欺诈”。为降低消费者举证负担,堵塞奸商逃脱责任的漏洞,此处的“明知”应作扩张解释,“应知”也应包括在内。
  其三,消费者既可基于侵权关系追究食品生产者的惩罚性赔偿责任,也可基于合同关系追究销售者的惩罚性赔偿责任。《消费者权益保护法》49条仅允许消费者对与其存在合同关系的经营者追究惩罚性赔偿责任,而不允许消费者对与其缺乏合同关系的生产者追究惩罚性赔偿责任。可见,《食品安全法》拓宽了立法视野,同时从合同法与侵权法两个层面挖掘惩罚性赔偿责任的法理基础,并把选择权交给消费者,极大拓宽了消费者的权利救济渠道。
  虽然《食品安全法》96条与1993年《消费者权益保护法》49条相比是巨大飞跃,但在实践中鲜有消费者主张此权。主要原因是,10倍惩罚性赔偿看似慷慨,但由于惩罚性赔偿的计算基数是消费者为购买食品而支付的价款,而食品价款通常不高,因此10倍惩罚性赔偿实际上并不慷慨。例如,消费者购买一袋过期牛奶,支付医疗费200元,一袋牛奶2元人民币,即使消费者胜诉也只获得20元人民币的惩罚性赔偿。既然惩罚性赔偿收益不高,绝大多数消费者对10倍惩罚性赔偿制度反映冷淡也在情理之中。
  根据李克强总理“重典治乱”的重要指示,立法机关启动了《

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