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【期刊名称】 《行政法学研究》
论行政诉讼变更判决
【英文标题】 On Alternation Judgment of Administrative Litigation
【作者】 张静
【作者单位】 上海财经大学法学院上海市虹口区人民法院{助理审判员}
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政诉讼;变更判决;实现路径
【英文关键词】 Administrative Litigation; Alternation Judgment; Realization Path
【文章编码】 1005-0078(2015)02-071-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 71
【摘要】

行政诉讼变更判决虽被怠用,但独具价值,既体现对公权的态度,又体现对诉请的回应;既否定不当行政行为的效力,又解决悬而未决的权利状态;既最大限度救济受损利益,又使纠纷得以实质解决。“基本因素、比对因素及参考因素”等正相关因素运用不当将导致行政处罚显失公正,故在考量是否使用变更判决时,应结合诸因素的组合形式及作用的先后顺序加以判断,且应遵循“尊重起点罚——推算基准罚——得出结果罚——确定变更罚”的实现路径。

【英文摘要】

Although the alternation judgment of the administrative litigation is no longer used, it has unique value in the fact. It reflects both the attitude to the public power and the response to claims. It denies the effectiveness of improper administrative behaviors and it solves the unsettled right state. It relieves the damaged interests to the maximum and it solves the problem substantially. The improper use of positive influence factors such as ‘the fundamental factor, the comparison factor and the referential factor’ will cause unjust administrative penalty. So as for whether to use the alternation judgment, the combination type and order of factors should be taken into consideration, meanwhile the realization path should be followed as ‘respecting the original penalty, calculating the benchmark penalty, and getting the result of penalty, as well as determining the alternation of penalty’.

【全文】法宝引证码CLI.A.1201221    
  引言:于正、反案例中感受行政变更判决的价值
正面案例:原告王某诉被告上海市某公安分局行政处罚案。[1]原告王某的朋友陆某兄弟俩因不服动迁安置搬至某建设工程指挥部生活,要求解决安置问题,王某曾前去照顾。后公安分局作出处罚:对陆弟治安拘留10天,对陆兄处以治安警告,对王某治安拘留10天。法院认为陆弟的行为系违法,仅被处以治安拘留10天及治安警告,而原告王某仅为提供生活方便,即被处以治安拘留10天,参照利害关系人的处罚,原告的处罚属过罚不当,判决变更为拘留5日。

反面案例:A 公司多次诉某县环保和建设局撤销中标案。[2]

A 公司参加该县医院发布的门诊楼工程建设招投标会议,并经评定中标。后被告该县环保和建设局发送《通知》,认定原告中标无效。后,法院判决撤销《通知》,被告再次作出1号《决定》,撤销原告中标。原告再次起诉,案件审理中被告作出2号《决定》,自行撤销1号《决定》,法院再次做出判决,认定1号《决定》无效。被告于年底作出3号《决定》,第三次认定原告中标无效……。

目前我国的行政判决分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、驳回诉请判决、确认判决等类型。第一个案例中,法院运用了行政变更判决,直接在行政机关与行政相对人之间创设一种新的法律关系,行政机关无力再行改变,行政相对人也止于纠缠;第二个案例中,被告一次次作出中标无效的决定,法院也一次次以撤销或确认无效的形式作出判决,但原告的权利仍然处于悬而未决的状态,双方的矛盾也未得到实质性解决。由此足见行政变更判决更显其独特的价值。

一、审视:行政诉讼变更判决的适用现状

(一)问题的凸显

1.变更判决的绝对数量不多。2000年至2005年,全国三级法院共审结一审行政案件543489件,但变更判决仅有2572件,仅占0.47%;自2006年以后,全国法院的行政变更判决更加少之又少,最高人民法院为此也改变了判决类型的统计数据分类,将变更判决的数据统计归入“其他判决方式”,不再单列统计;与此相对应,在全国具有典型代表的上海市适用变更判决也寥寥无几,自2000年至2012年,全市三级法院共审结一审案件22114件,变更案件仅有6件,仅占结案总数的0.03%,在数量上更是无法与维持、撤销、驳回等其他判决形式相提并论。

2.变更判决的适用率呈下降态势。就全国范围看,早在1990年版《行政诉讼法》颁布之初,变更判决还相对较多,最多时占到整个案件的6%,之后基本呈下降趋势。2000—2005年,[3]每年的变更判决适用率基本在0.5%左右徘回,且总体呈下降趋势,2006年以后,变更判决已经不再单列统计,可见数量之少;就上海市而言,仅在2000至2005年间有零星适用变更判决之情形,自2006至2012年,无变更判决出现,相对于每年增长的结案总数,变更判决的适用率无疑在下降。

3.适法者“敬而远之”的态度较明显。在与来自不同法院的30余位法官的交谈中,当被问及是否会考虑适用时,他们表现出极端的无奈,60%以上的法官表示绝对不会使用,以避免带来不必要的麻烦;23.53%的法官表示“是否适用”将听从领导意见;仅有14%之余的法官表示,在符合条件时会考虑适用。他们“敬之”的态度与“远之”的选择表现出很大程度的背离

(二)原因分析

1.操作规则难把握。无论是1990年颁布实施的《行政诉讼法》,还是2014年新修订的《行政诉讼法》均对行政变更判决的适用做出了原则性的规定。旧法规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”,新法规定:“行政处罚明显不当或……,人民法院可以判决变更”,但对何为“显失公正”、“明显不当”均未作出明确的界定。有观点认为“显失公正”是“明显的不公正,是指具有通常法律意识和道德水准的人均可判断的不公正”,[4]也有观点认为“行政处罚在形式上不违法,但与法律的精神相违背,损害了个人和社会的利益而表现出明显的不公正”。[5]但无论何种界定都比较抽象。这对于相对自抑或依赖规则的法院来讲,缺乏可操作性,因而常被刻意回避使用。

2.可能变相“被替代”。鉴于新修订的《行政诉讼法》将行政行为“明显不当”也作为撤销判决的适用条件之一,而“明显不当”的参照标准及操作规则本身就不明确,再加上撤销判决中的“明显不当”与变更判决中的“明显不当”也无明确区分,法官往往会选择引用《行政诉讼法》中关于撤销判决的规定,巧妙地将本应适用“变更判决”的情况转化为“撤销判决”,使得原本就不多的变更判决适用率再度降低。

3.过分顾虑行政知识的专业性。“行政处罚中事实的认定需要专门的知识经验,相比法官而言,行政官员更具这方面的特长”,[6]这一说法往往被过分强调,由此引申出法院因不熟专业的行政知识,应尊重行政机关的首次判断权,不能用法院的意见代替行政机关的意见,从而应该慎用、少用乃至不用行政变更判决。
我反正不洗碗,我可以做饭
二、解析:行政诉讼变更判决独特的价值体现

行政变更判决系一种对作为的具体行政行为的否定性评价,它通过运用司法变更权,在行政机关与相对人之间直接创设新的法律关系。相比其他判决类型,具有其自身特定的优势和价值。

(一)既体现了对公权力行使的态度,又体现了对诉请的回应——之于驳回诉请判决而言

行政判决不仅表达国家对公权力行使的态度,同时也作为原告诉讼请求权的对应物而存在。但在现有的判决类型中,驳回诉请的判决仅系法院从原告诉请的一面进行审查,认为原告的诉讼请求无理或原告提供不了有力证据时作出的判决,是司法对原告诉请的回应,但却舍弃了对具体行政行为的法律评价,违背了行政诉讼的功能要求,偏离了行政诉讼的主题。[7]而变更判决则系法院首先对公权力的行使状态进行审查,在确信具体行政行为存在问题时,表明其否定的态度即处罚“显失公正”,然后再通过变更判决的方式,直接创设原、被告之间新的法律关系,对原告的诉讼请求予以回应,完整地体现了行政判决所承载的价值。

(二)既否定了不当行政行为的效力,又解决了悬而未决的权利状态——之于撤销判决、确认判决、履行判决而言

与变更判决相比,或许撤销判决对权力的行使状态也做出了否定的评价,对原告的诉讼请求也予以了回应,但在权利维护方面,变更判决仍然具有无可比拟的优势。法院在撤销该行为后虽可责令行政机关重新作出行政行为,但当事人的权利并不当然得以满足,而仅限于复归到原始状态,当事人能否得到实质救济仍取决于行政机关的反应,[8]这就很可能出现行政机关对其具体行政行为“撤了重做、做了又诉、诉了又撤”的怪圈;同样,确认无效判决、履行判决作出后,原告的权利状态也要取决于行政机关的履职情况,当事人间的问题并未得以最终解决。而变更判决则在否定具体行政行为后,采取更为主动的司法裁量方式,直接变更行政机关与相对人之间的原有法律关系,确定了新的法律关系,增强了对当事人保护的实效性。

(三)既最大限度地救济了受损利益,又使纠纷得以实质性解决——之于所有判决类型而言

为了清晰地刻画变更判决对权利的保护程度,笔者将坐标轴的原点记为“0”,设为权利的初始状态;y 轴正向“1”处,设为行政权正确运行后权利所达到的状态;y 轴负向“-1”处,设为行政权不当运行后权利所达到的状态,并以此来推算各种判决类型对当事人权利的救济程度。[9]

(图略)

图1:不同判决类型对当事人权利的救济程度

1.在驳回诉请判决中,因法院系从原告诉请方面所作的审查,舍弃了对具体行政行为效力的评价,故行政权对权利的侵害程度不详,又因法院未对行政权是否侵害了当事人的权利做出评价,故司法权对当事人权利救济的程度记为“0”。

2.在撤销判决中,因行政权的不当行使,使得权利状态处于“-1”处,倘若行政权能正确行使,那么权利状态应处于“1”处,故行政权对权利的侵害程度为“2”;但撤销判决作出后,权利状态仅恢复到行政权尚未运作的初始状态即“0”处,故司法权对当事人权利救济的程度为“1”。

3.在履行判决中,因行政权尚未行使,权利状态处于初始状态“0”处,倘若行政权能正确行使,那么权利状态应处于“1”处,故行政权对权利的侵害程度为“1”;履行判决作出后,权利状态会上升至“1”处,故司法权对当事人权利救济的程度为“1”。

4.在确认无效判决中,因行政权的不当行使,使得权利状态处于“-1”处,倘若行政权能正确行使,那么权利状态应处于“1”处,故行政权对权利的侵害程度为“2”;确认无效判决后,仅是让已行使的权力持续处于原状,那么权利状态仍处于“-1”处,故司法权对权利救济的程度为“0”。

5.在变更判决中,因行政权的不当行使,使得权利状态处于“-1”处,倘若行政权能正确行使,那么权利状态应处于“1”处,故行政权对权利的侵害程度为“2”;变更判决作出后,行政机关和相对人之间的法律关系得以直接创设,权利状态直接上升至“1”处,故司法权对当事人权利救济的程度为“2”。

由以上分析可以看出,行政变更判决对当事人权利救济的程度为“2”,是所有判决类型中权利救济程度最大的一项判决。

同时变更判决属于形成判决,[10]当事人之间的权利义务关系经由法院的判决直接产生,当事人间的纠纷也得以迳直解决,不像撤销判决、履行判决那样,尚需等待行政机关的重做,也不像确认无效判决那样,尚需等待赔偿。故变更判决是最能体现司法的权利保障和纠纷解决功能的判决形式。

三、探寻:行政诉讼变更判决适用标准的影响因素及其作用过程

要正确运用司法变更权,纠正行政处罚的“显失公正”,有必要分析影响公正处罚的若干因素。

(一)影响因素的分类

1.正相关因素。指某些因素的考虑将有利于公正执法、罚当其责的实现。这些因素考虑得越周全,行政处罚就越公正,“显失公正”的出现几率就越小。它包括基本因素即行政相对人的违法事实、时间、地点、手段、对象、方式、后果等;比对因素即在同一违法事件中,两个乃至更多的违法行为人之间的主观过错、造成的客观后果孰轻孰重的问题;参考因素即已决的类似案件的处理结果。

2.负相关因素。指某些因素的考虑将不利于

  ······爬数据可耻

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