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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
认真对待法治
【英文标题】 Taking Rule of Law Seriously【作者】 丁启明
【作者单位】 大庆师范学院法学院【分类】 法理学
【中文关键词】 法治;良法之治;宪法之治;人民主体
【英文关键词】 rule of law;rule by good law;rule by Constitution;subject of people
【文章编码】 2095-3275(2015)01-0022-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 22
【摘要】

法治乃良法之治,恶法非法,避免和排除恶法也是法治的重要任务。只有良法才能实现善治,良法有七个标准,善治有九幅图景。法治乃宪法之治,宪法之治的核心是限权和护权。限权主要有三种途径:宪法设置权力机构并进行权力分工;通过违宪违法审查把权力和掌权人关进制度的笼子里,对规范性文件进行合宪性和合法性审查;基本权利的充分享有和实现,既可制约权力,也可激活社会。变政府指导下的市场经济为法治统治下的市场经济,改变法定权利有些仍未转化为实有权利,应有权利反而已转化为实有权利的尴尬局面。法的统治是人民为主体的统治,人民意志与党的意志是一致的,党领导人民制定宪法和法律,党和人民则必须遵守符合自己意志的法律。法治为民主之治和众人之治,人性恶,人非圣人,因而一人之治不可靠,法治优于人治和一人之治。

【英文摘要】

he rule of law means rule by good law, avoidance and exclusion bad law is an important task of rule of law, as bad law is illegal. Only through good law can achieve good govemance, good law has seven Standards, good govemance has nine prospects. The rule of law means the rule by Constitution, which takes the power restriction and right protection as the core. There are three main ways to restrict the power: Setup the institutions of power and divide their power by Constitution, lock the power and the holder of power in a cage by the mechanism of constitutional review, review the normative documents in Standard of constitutionality and legality. Fully enjoy and achieve fundamental rights can restrict the power and activate the society, also can change the market economy guidance from govemment to rule by law. We should overcome the embarrassing Situation of legal rights not yet been changed into practical right, while proper right has already made it. The rule of law means people are the subject of govemance. As the will of people and the Party is the same,the Party lead the people to make Constitution and law, that the Party and the people must abide the law which reflects their own will. The rule of law is better than the rule of elites, as the rule of law means democratic and public govemance, also human nature is evil and people are not saints.

【全文】法宝引证码CLI.A.1201164    
  
  党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出全面推进依法治国的总目标是:建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。如果说1999年3月九届人大二次会议将“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”载入我国宪法是提出法治国家建设目标的话,那么,总目标的提出则是全面实施法治国家建设的纲领性指导思想和总体要求。前者意在确立法治国家的建设目标,后者意在强调法治体系的建设是实现法治国家建设目标的必要准备、必要过程和必要手段。

一、法治乃良法之治

法治,顾名思义是指法律的统治或者法律的治理,法治是与人治相对立的国家治理理念。《决定》指出的依法治国总目标包括形成完备的法律规范体系,这是法治的前提、基础和条件,没有法和完备的法律体系,法治从何而谈!30多年前党的十一届三中全会使我们认识到了人治的危害,开始转向法制建设,小平同志提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制(法治)十六字方针。2011年3月,十一届全国人大第四次会议上吴邦国同志宣布至2010年我国已基本上形成了中国特色社会主义市场经济法律体系,应当说有法可依的法制建设目标已经基本完成。《决定》指出:“法律是治国之重器,良法是善治之前提。”强调法治的“法”不仅要求拥有完备的法律规范体系,而且这个法律应当是体现公平正义的良法。《决定》概括的良法标准是“要恪守以民为本、立法为民理念,贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”。在这个衡量尺度的基础上可以进一步扩充和引申为如下良法的几个条件标准:其一,立法充分体现公意,坚持民主公开原则;其二,所立之法能够体现公平正义的终极价值;其三,权力受到最大限度的限制;其四,人身生命权、财产权、自由权和安全幸福权等基本权利得到最大限度地享有和保护;其五,违宪必究;其六,剥夺和限制基本权利必须符合正当程序原则;其七,司法救济及时有效。

古希腊亚里士多德认为:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”{1}亚氏不仅最早提出法治的理念,而且也是最早对法律进行价值判断的第一人。在亚氏看来,法治是良法之治,恶法非法,人类有权根据自然法和自然权利对恶法进行反抗、抵制和不予服从,良法恶法之争由此而兴。问题是公民面对恶法有没有服从的义务,如果没有服从的义务,就应当赋予公民对恶法的抵抗权,以抵制恶法给国家、社会、民族和人民带来的痛楚。人类社会的法治实践证明,恶法会使国家陷入恐怖,使社会生活秩序遭到破坏,使人性受到扭曲。正因为恶法同样具有法律形式和符合形式法治的特征,而为专制政权镇压和排除异己力量提供了合法性外衣。为谨防恶法的出现和恶法潜在的危害性,杜绝恶法的产生,《美国联邦宪法》第1修正案规定国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止宗教活动自由;限制言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”马克思主义认为出版法就是保障出版自由的法律。马克思曾批判书报检查制度:“书报检查制度正如奴隶制一样,即使它千百次地具有法律形式,也永远不能成为合法的。”因为书报检查法不是保障自由和惩罚滥用自由,而是“把自由看成一种滥用而加以惩罚,它把自由当成罪犯”{2}。尽管书报检查权是法定权利,但因它违反自由原则,因而它是非法的实定法。纳粹德国时期一妇女依据法定告密权向当局告密其丈夫于军队服役在家休假期间散布有损希特勒的言论,根据纳粹政府的法令,其丈夫被判死刑(未执行),纳粹倒台后,这名妇女被判非法剥夺他人自由罪,联邦德国法院的判决理由认为,就算判处其丈夫死刑有纳粹德国的法令为据,但其法令“违反了一切正直人的正当良知和正义感”,据此纳粹政府法令无效{3}。我国“反右”时期的《关于组织力量准备反击右派分子进攻的指示》和《划分右派分子的标准》导致了反右斗争扩大化,文革时期的《公安六条》使许多人获罪现行反革命。曾经的收容审查法规、劳动教养法规、城市拆迁条例等因蔑视生命权、人身自由权和财产权等基本人权且违反我国《宪法》及《立法法》而被废除和修改。可见,完善的法律规范体系对于法治固然是不可或缺的基础和条件,但仅有此形式法治还远远不够,在此基础上,还要求这个法律规范体系应是符合正义的制定得良好的法律,即实现实质法治。否则,仅图形式法治,不辨良法恶法,统治集团或统治者也会以形式法治为借口和掩饰,把法律塞进恶法的内容,使法律成为排斥异己和加强非法统治的工具,这样将给一个国家、社会和人民大众带来更大的灾难后果,这是古今中外法治建设的经验和沉痛教训。

法治为良法之治,而良法则是善治的必要前提、基础、条件、手段和必经的途径,没有良法,善治只是奢望,如何在制度和机制层面不产生恶法而保证良法的治理仍然是我国法治建设的一项重要内容。善治是在良法的背景下法律规则得到普遍遵行而呈现出的国家和社会的治理秩序景象。俞可平在2011年2月22日回答《人民日报》记者提问时讲,“简单来说,善治就是政府官员和平民百姓都对治理状况感觉很好。不仅政府的管理要好,政府不在场时,社会的治理状况也很好。善治有诸多要素,例如法治、责任、回应、公正、参与、透明性、稳定、廉洁等”{4}。俞可平强调善治主要表现在国家和公民社会两个层面,治理者和被治理者对治理状态满意并给出积极评价。冯兴元2014年11月4日为《金融时报》中文网撰文指出,“善治是在法治的框架内实施。善治的标准包括:合法性、开放性、责任性、回应性、参与性、协商性、有效性、公正性、稳定性等。”{5}冯兴元显然看重善治的依据和路径手段,并且善治应达到一定的标准。如果把善治描绘成国家和社会治理的和谐秩序图景的话,那么,这个和谐秩序图景则是由这样几个画面所组成:其一,从行为约束的方式上看,善治是多种行为约束方式共同作用的综合治理,如法律约束、道德约束、宗教约束、风俗习惯约束、民约乡规约束等。其二,从治理的方式看,善治是治理、受治和自治并用的治理,国家和政府既是治理者又是受治者,而自治则包括民族区域自治和特别行政区自治的治理、公民社会和社会组织自治的治理。其三,从参与治理的主体看,善治是民主治理,是公民可以通过各种渠道和形式广泛参与国家和社会的治理,如公民的选举权和被选举权,国家职位和政府职位向所有符合条件的公民平等公开开放;公民的各种诉求通过各种途径和形式有可靠的法律保障予以充分的表达;公民对国家和政府及其公职人员的违法行为有权进行批评、建议、申诉、检举和控告。其四,从治理的手段看,善治是以提高公民素质和美德为主要手段的治理,提高公民身份意识、宪法法律意识、参与公共事务意识;宗教尽管可能存在限制个人自由的危险,然而一定不能否定有组织的宗教对于增进每位公民品德的价值和积极意义;教育不仅可以为国家稳定的经济增长提供高素质的劳动者,而且可以使每位公民养成遵纪守法的善良公民。犯罪率降至最低,慎用死刑、重刑和酷刑,慎用军队、监狱和警察。其五,从权利和权力的关系看,善治是小权力政府和大权利社会的治理,这就是法律尽可能赋予政府小的权力,同时尽可能赋予社会大的权利。其六,从利益分配和调整机制看,善治是收入分配差距最小的治理,收入最少的那部分人群应当保障他们有尊严的生活,收入位于中游的那大部分人群应当保障他们收入的增长,以激励他们为经济社会的发展做出更大的贡献,这部分人群对于善治的重要性不言而喻,收入最多的那部分人是创造财富的智者,在评价他们积极的示范作用和肯定他们为创造财富所做出积极贡献的同时,应当建立一种制度机制保证或使他们愿意为国家和社会承担更多的责任。其七,从治理的效果上看,善治是实现各种安全的治理,既包括国家和公共安全,也包括人身和财产安全。其八,从最终解决矛盾、冲突和纠纷的机制看,善治是法治,而且是良法之治,任何矛盾、冲突和纠纷均通过法院和仲裁机构裁决解决。其九,从主体的评价和感受上看,善治是政通人和、国泰民安治理的景象,人尽其才,人们的物质、精神和文化需求得到最大限度的满足。善治是国家和社会治理的目标愿景,是一个漫长的历史过程,只有通过几十年,甚至上百年的不懈努力才能看到它的曙光和全景。

—、法治乃宪法之治

法治乃宪法之治的内涵来自《决定》,具体表述为:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”第一,“宪法是党和人民意志的集中体现,是通过科学民主程序形成的根本大法'宪法是党和人民意志的共同体现,代表了最广大人民群众的根本利益,这是宪法内容合法性的来源,是宪法的根本方向和政治基础,也是良法的保证。宪法的立、改、废符合科学民主的立法程序,具备立法程序的正当性。更为重要的是宪法是我国的根本大法,具有最高权威。第二,宪法规定了我国根本的经济制度、政治制度、社会制度、文化制度等,这是中国特色社会主义法律体系的本质和标志,宪法是其他一切法律的根据,其他公法制度和私法制度则是宪法的延伸、细化、具体化,宪法在中国特色社会主义法律体系中居于核心地位。第三,宪法是通过限权和护权实现国家治理目标的,限权(Power、权力)是规范权力的运行,护权(Right、权利)是保障基本人权。限权的关键是治权和治吏,而护权的关键则是公民的经济权利、社会权利和文化权利,以及公民权利和政治权利的真实享有和可靠保障。

“法治理论在这里遇到的第一个矛盾就是:法律必须得到权力支持,而权力又必须受到法律的约束。”{6}权力是人类从自然状态进入有组织的国家和社会的组织动员力量,是国家和政府存在的形式和基本特征。现代国家的权力是国家立法机关、行政机关、司法机关运行的发动机,是国家经济生活、政治生活、社会生活和文化生活等的组织实施者,可见,没有权力的国家和社会是不可想象的。而有权力的国家和社会,如果没有对权力的有效制约和监督同样不可想象,权力失控给国家、民族和社会带来的灾难性后果已经被古今中外的历史所证明,南非种族隔离、白人统治时期的种族歧视、苏联时期斯大林的专制政权、前南斯拉夫铁托集团被推翻的政权、中国古代秦始皇的暴政政权、我国“文革时期”倍受推崇的个人巅峰权力的形成,都是权力不受制约和监督的结果。一方面,治权就是规制权力,使国家权力按照每项权力的权限和程序运行,防止法律没有授权而自行授权行使权力,避免滥用权力,防止超越权限行使权力和怠于行使权力。这不仅要求权力按照权限和规范行使,而且要求权力按照程序行使,程序是权力规范行使的前提和保证,程序本身就是对权力行使的正当约束,没有程序约束的权力将像一匹脱缰的野马无拘无束。权力只有通过主体人的支配和掌控才能发挥权力意志力和影响力的作用,这个主体人是人民受托掌握权力的人,权力本身是中性的,权力既可以被支配为人类增加福祉服务,也可以被支配成为人类制造罪恶的手段。权力是为幸福服务,还是成为罪恶的手段,全凭掌权的受托人对权力的支配,因为人性的弱点和人作为情感动物的不可靠性,支配权力的行为必须受到法律的制约,私法不能制约权力行为,只有公法,尤其是宪法才能有效约束权力行为,把权力行为纳入法律规范的范围。规制权力行为的目的就在于保证掌权人具有明确的权力观,解决为谁掌权的问题,权为民所用,利为民所谋,而不是权为己所用,利为私所谋,找到防止权力行为异化的治理机制和途径。另一个方面,治权目的还在于隔离权力行为与掌权人的私欲——权力欲、利益欲和名誉欲的结合,防止掌权人为自己、为少数人和为利益集团的利益借助权力谋取私利及特权。有学者认为,“作为法治来说,其所治之关键在于治权。而治权的实质是治吏。两者的目的都在用防止权力的懈怠和权力的滥用。”{7}从国家治理的角度,一部宪法的核心内容不仅在于科学设置国家权力机关,界定国家权力边界,规定国家权力行使程序,不经一定程序行使的权力即无正当性可言;而且要设置主权者产生的方法和程序的规则,对权力实施监督的方式和途径,以及主权者的权力行为构成违宪违法启动责任追究的程序和机制等,前者是治权,后者是治吏。这也解释了为什么要把权力关进笼子里,如果这个笼子指的是宪法和法律,那么,把权力关进笼子里,只是解决了一半问题,即治权的问题,而另一半的问题仍然没有解决,即治吏的问题,只有把权力和主权者一同关进制度的笼子里,宪法治权治吏的功能才能得到有效发挥,实现治国理政的目的。或许有人会讲权力和主权者是分不开的,把权力关进笼子里就等于把主权者也关进了笼子里,其实权力和主权者是两个不同的事物,是不难辨析的,笼子只关权力,不关主权者,说明主权者并不情愿被关进笼子里,不情愿法律的束缚和设法挣脱法律的束缚是主权者的本性,法治能够遏制这种本性。

把权力和主权者关进笼子里是改革的关键问题和要实现的改革目的之一,也是政治体制改革的核心内容。怎么才能有效地把权力和主权者关进笼子里,应当说改革开放以来始终是在苦苦的探求,但也是始终没有找到有效的治理机制和途径,国外成功的制度和经验又不符合中国特色、国情和文化,出路在于回归宪法的治理,《决定》提出“依宪治国”和“依宪执政”的意义也在于此。如果说“依宪治国”和“依宪执政”是治理者治国理政的方式的话,那么,“依宪治权”和“依宪治吏”则是管束权力和管束掌权者的方式,而其他方式经实践证明不能有效管束权力和管束掌权者。我国《宪法》规定了国家权力部门、国家权力分工、权力部门的权限、行使国家权力的程序等,宪法上的这种设计主要是为突出立法权、行政权和司法权既应当依据宪法独立行使或运行,又在权力行使和运行中形成了权力之间的必然联系和相互制约的科学原理和机制。权力制约的原理很简单,这就是国家的和政府的任何一项安全事项,任何一项任命事项,任何一项做事事项,任何一项财政事项,非经两个国家权力机关一定程序的表决通过,不得进入执行和实施阶段,否则即构成滥用权力和超越权力行使权力,而一旦是滥用权力和超越权力则必须受到违宪责任的追究,若滥用权力和超越权力的行为不被追究违宪责任,那么就等于没有宪法和法治。

违宪审查是把权力和主权者关进制度笼子里的有效手段。《决定》明确提出“健全宪法实施和监督制度”,违宪行为必究,违宪的规范性文件必须予以撤销和纠正。《决定》在表述违宪行为必究时指出:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”;《决定》在表述违宪的规范性文件必须予以撤销和纠正时指出:“完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件”。宪法是治国理政的根本大法,依宪治国和依宪执政是法治的基本要义。法律行为包括合法行为和违法行为,宪法亦法,据此推断,依宪治国和依宪执政也必然包括合宪行为和违宪行为。如果任何组织和个人的违宪行为不被追究,就等于这个组织和个人取得了将他们的意志强加于宪法及法律之上的特权,有超越宪法法律的特权的存在,必然滑向人治和专制,法治将荡然无存。违宪审查或司法审查的目的恰恰是为了剥夺这种特权。违宪审查的实质是对国家元首和国家公务人员的违宪违法行为进行责任追究的诉讼活动,其形式是启动弹劾程序,一经认定违宪违法行为成立,有关的国家元首和公务员将被罢免。弹劾制度,肇端于14世纪的英国,当时议会制度尚在十分幼稚的时期,当时所谓弹劾,即指英国众议院对于国务员的犯罪,向贵族院起诉而请其审判处罚而言{8}。随英国议会内阁制的形成和成熟,议会通过不信任投票的形式对违宪违法的首相和内阁部长等进行罢免,代替了此前的弹劾罢免形式,19世纪后英国不再实行弹劾制度。现代法治国家对待违宪违法的国家元首和国务官员追究法律责任的通例是要么议会进行不信任投票罢免,要么进行弹劾罢免。需要进一步说明的是,罢免官职仅为国家元首等因其职务行为而违宪违法应当承担法律责任的特定形式,对国家元首等所谓追究违宪违法责任仅此而已,国家元首等因职务而违宪违法享有刑事责任豁免权,但是,国家元首等因非职务行为而违反宪法和法律的个人应当承担的刑事等法律责任不能豁免。因此,罢免是国家元首等因职务行为违反宪法和法律而为国家、政府和拥护他们的人民应当承担的法律责任,刑事责任则是国家元首等非因职务行为违反宪法和法律而为其个人承担的法律责任。无论违宪审查,还是司法审查,抑或宪法监督,其目的都是为了防止因国家元首等违反宪法和法律而给整个国家和社会造成国家核心利益的不可预测的损害,而一旦发生或者存在这种损害的可能性的时候,司法审查,乃至罢免就成为必要的手段。其实罢免仅是司法审查的一项功效,而司法审查的另一项功效则是同样可以保护国家元首等尽职尽忠履行国家和政府的职责,不被非正当法律程序的追究或者罢免,因此,司法审查是一把双刃剑,既可以罢免国家元首,也可以保护国家元首免于被罢免。

司法审查既审查国家元首等履行职务行为的合宪性和合法性问题,又审查法律等规范性文件的合宪性和合法性问题,法律等规范性文件审查的结果要么因其违反宪法而宣布无效,要么因其合宪而继续保留其执行的效力。美国著名的马伯里诉麦迪逊案是司法审查法律等规范性文件合宪性和合法性并宣布与宪法冲突的法律无效的第一案{9}。1800年美国民主党总统候选人托马斯?杰斐逊赢得了第三任总统的大选,但在任联邦党总统约翰?亚当斯直到一年后的1801年3月4日才将总统权力移交给托马斯?杰斐逊。约翰?亚当斯在移交权力前一年多的时间里,委派许多联邦党成员到美国联邦各级法院担任要职,按规定受委派的法官到联邦法院任职须经国务卿签发并递送委任状的程序才可就职。时任约翰?亚当斯总统的国务卿是约翰?马歇尔,尽管约翰?马歇尔在结束他的国务卿任期之前已经向联邦法院签发递送了一些委任状,尽管托马斯?杰斐逊总统1801年3月4日就职前的3月2日和3日仍然有联邦党成员接到就职联邦法院的任命,但是,约翰?马歇尔的手头仍有未签发递送的委任状,其中包括任命威廉?马伯里为哥伦比亚地区治安法官的委任状。就在此时——约翰?亚当斯总统移交权力前,又任命他的国务卿约翰?马歇尔为美国联邦最高法院院长兼首席大法官。托马斯?杰斐逊总统上任后当然不愿意看到联邦党有更多的成员任职联邦法院的法官,于是他命令他的国务卿詹姆斯?麦迪逊不得再向前任约翰?亚当斯总统所任命但尚未签发递送委任状的联邦党成员本人送达委任状。美国1789年的《司法法》规定联邦最高法院享有发布“职务执行令状”的权力,而职务执行令状是由法院签发的要求政府官员履行一个公职人员法定职责的命令。威廉?马伯里认为托马斯?杰斐逊政府的国务卿詹姆斯?麦迪逊应当为自己上任法官颁发委任状而没有颁发是怠于履行国家公职人员职责的行为,要求联邦最高法院向詹姆斯?麦迪逊下达职务执行令状,命令其履行签发委任状的义务。这等于把首席大法官约翰?马歇尔推上了风口浪尖,考验他的智慧。约翰?马歇尔权衡利弊意识到,若法院下达职务执行令状,托马斯?杰斐逊总统一定指令詹姆斯?麦迪逊国务卿不要执行,法院就会被诟病没有公信力而倒向行政权力;若法院不下达职务执行令状,则又会被诟病违背了法院裁判的宗旨而畏惧行政权力。此时对约翰?马歇尔是否下达职务执行令状的态度不难推测,他找到不下达职务执行令状的两个根据和理由,一方面根据《联邦宪法》规定,联邦最高法院的初审管辖权仅限于“涉及大使、公使与领事及州为一方当事人的一切案件”。显然威廉?马伯里案不是最高法院初审管辖权所管辖的当事人资格的事项,也不是经下级法院审理上诉到最高法院的案件,为此,约翰?马歇尔认为联邦最高法院对本案无权受理和管辖;而另一个方面,授权威廉?马伯里有权利请求最高法院发布职务执行令状的《司法法》,在《联邦宪法》初审管辖权有关当事人资格的规定没有修改之前,《司法法》的规定与《联邦宪法》相冲突,《司法法》有关赋予最高法院下达职务执行令状的内容违反宪法,因而无效并不得执行。或许约翰?马歇尔大法官自己都不曾想到,他做出的裁决不仅为联邦最高法院创设了一项新的违宪司法审查权,而马伯里诉麦迪逊一案也成为世界司法史上永远闪烁光彩的经典案例,是将法律等规范性文件纳入司法审查的开端。

我国《立法法》在第五章中规定了法律适用与备案制度,其中第八十七条规定了可改变和可撤销法律法规等的情形;第八十九条规定了行政法规、地方法规等的备案制度;第九十条和第九十一条规定了对违反宪法和法律的行政法规和地方法规等进行审查、提出意见的主体资格,同时规定了违反宪法和法律的行政法规和地方法规等提出修改和撤销的主体资格和程序。应当说这些规定的目的就是为了对法律法规合宪性和合法性进行审查,以使与宪法相抵触的法律、与宪法和法律相抵触的行政法规等能够及时得到改变、修改和撤销。我国法律法规的合宪性和合法性审查以及改变、修改和撤销违反宪法、法律和行政法规的法律、行政法规、条例等机关是全国人大及其常委会、国务院,省、自治区和直辖市的人大及其常委会以及省、自治区和直辖市人民政府,即国家立法机关和人民政府,省级立法机关和人民政府,而不像美国那样由联邦法院或联邦最高法院审查并撤销。接下来的问题是上级立法机关审查下级立法机关所立之法的合宪性和合法性,上级行政机关审查下级行政机关行政立法的合宪性和合法性,可否实现审查的效果和目的有待继续考察,会不会出现官官相护、上下级相护而损害违宪审查机制的情形,也不难想象。如果达不到预期的效果和目的,就等于缺少了一种权力制约的手段。美国从三权分立的原理出发,把违宪审查的职责交给独立于上下级立法机关之外的联邦法院予以实施,旨在保证和实现司法权对立法权的监督和制约。到底什么原因导致东西方两个大国形成了两种截然不同的制度机理呢?分析认为,东方人从人性善出发,总是希望或寄托于每个人能够看清和发现自己身上的不足及错误,并且能够自觉地从根本上、坦诚地做出自我批评,及时弥补不足和纠正失误和错误,实践证明,这些美好的愿望往往事与愿违,正如人的秉性一样,没有外部的对立力量和对根本原则及根本利益问题不妥协、不断地问责和追问,不可能或很难纠正一种失误或错误;西方人则从人性恶出发,首先承认人有善良的一面,但不相信人在任何时候和任何环境中总是可以保持和表现出善良的一面,人性恶的一面尽管不是有机会时时处处可以表现,但小到修身齐家,大到治国平天下,人只要偶尔表现一下恶的一面,都将给家庭、社会和国家带来无法挽回的影响、损害和后果。人性恶的弱点是社会的负面力量,隐藏在人的心灵深处,一旦有机会,它就会表现出来,以满足个人的各种欲望,因而隐藏在人的心灵深处的人性恶的秉性人自身无法根本克服,但是可以通过人之外的因素施加一种外部力量和影响,使人性恶的一面始终埋藏在人的心灵深处,不表现于外部,不增加家庭、社会和国家恶的总量。东西方的两种思维方式决定各自坚持的理念不同,因而对事物的选择和原则立场也不同。东方认为人性善,虽然不希望人犯错误,但希望人犯错误后能够自己自觉地认识和改正错误,换言之,不担心犯错误,只担心不改正错误;西方人认为人性恶,这种人性恶是不可改变的,人自身无法改变人性恶的本性,应当在人之外施加一种力量和影响,使人恶的一面不表现于外部,以致给国家社会造成损害,因此,尽管西方人知道人犯错误应当改正错误并应当承担责任的道理,但根本点在于设置规则使人不犯错误或者少犯错误。《决定》指出把所有的规范性文件纳入备案审查的范围,而规范性文件宜做广义解释,不宜做狭义解释。狭义的规范性文件仅包括《立法法》对合宪性和合法性审查的范围,如法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章;广义的规范性文件不仅包括《立法法》审查的范围,而且应当包括政策和那些具有遵照执行和指导经济、政治、社会和文化等生活的规范性文件,或许这部分规范性文件的审查更应当列入重点审查对象。

保障基本权利不仅能够有效遏制国家和政府权力的恣意妄为,而且可以保障社会和市场经济中社会组织(企业是主要组成部分)和个人的主角地位和作用的充分发挥。在市场经济中如果政府被塑造成为主角,社会组织和个人均要围绕政府转,那么,社会和市场将永远缺乏激情和活力。在一定程度上讲我国的市场经济是在政府主导下的市场经济,真正的市场主体是政府而非社会组织和个人,市场经济成为法治经济仍然存在明显差距。下步的改革——法治国家、法治政府和法治社会的建设能否取得突破和成功,关键在于重新定位市场经济的主体角色;关键在于从政府主导下的市场经济过渡或转换为由法治统治下的市场经济,政府退出市场经济的主体角色让位给社会组织和个人,使市场成为社会组织和个人各种生活各种活动的舞台,让他们在市场经济中扮演真正的主体角色,政府和社会组织及个人同时平等地受治于法治。从国家治理的角度讲,整个国家机器及时有效地运转,主要依靠法治;建立自由、平等、公平竞争的市场秩序,也主要依靠法治{10}从权力和权利的关系上看,关键和根本的还在于市场经济中制度、体制和机制能把权力限制到什么程度和能把权利开放到什么程度,从这个视角看市场经济,也可以把市场经济定义为权利开放的经济。改革开放的基本含义应当是改革那些妨碍人类社会发展的传统的旧的、不适合生产力发展的制度、体制和机制,改革与经济基础不相适应的上层建筑;而开放则是应接受新思想、新观念、新文化和新事物,不能抱残守缺,与此同时应当打开国门,消除壁垒,与国际社会进行经济和文化科技的交流和往来,不能闭关锁国。谁也没有权利拒绝人类文明的传播和交往。用改革开放来

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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