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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
职务犯罪退赃退赔事后表现对量刑的影响
【作者】 庄绪龙【作者单位】 江苏省无锡市中级人民法院
【分类】 刑法学【期刊年份】 2017年
【期号】 34【页码】 30
【摘要】 按照性质的区别,犯罪事后表现可以分为事后不可罚行为和罪量裁判影响行为。事后不可罚行为由于没有侵害新的法益,故而基本不存在独立评价的意义,而罪量裁判影响行为由于对先前犯罪行为的否定或者对法益侵害的修复,则可以纳入到量刑影响的考量视域。对于罪量裁判影响行为而言,法益恢复概念可以作为量刑影响的理论基础。域外刑法理论以及我国古代立法体例均承认法益恢复概念对量刑的影响,司法解释以及具体司法实践也大都采纳。在职务犯罪中,行为人在犯罪既遂后,积极主动退赃退赔的,虽然在国家公权力不可收买性和职务廉洁性角度不存在法益恢复的基础,但是在国家财产权角度,可以实现法益恢复目的。
【全文】法宝引证码CLI.A.1233411    
  一、事后表现的基本类型与理论基础
  (一)事后表现的基本类型
  犯罪是一个动态的过程,在犯罪停止于既遂之前,犯罪预备的形成、着手的实施以及实行行为的完成甚或犯罪后果的出现等无不标志着犯罪行为的动态性和过程性。不仅如此,在犯罪行为处于既遂形态后,行为人也并非绝对处于静止形态,还有可能继续处于后犯罪形态的动态过程。一般而言,在犯罪既遂形态出现后,行为人继续处于动态运行过程的情形主要有两种:事后不可罚行为和罪量裁判影响行为。
  首先,关于事后不可罚行为。刑法理论一般认为,事后不可罚行为只存在于状态犯中,在整体上大多数观点认为,事后不可罚行为属于前罪既遂后的事后延续行为,这种延续行为在某种程度上甚至是必然的,否则前罪行为也不太可能发生。比如,惯偷盗窃他人财物后又销赃的情形,销赃显然是盗窃的目的,盗窃不过是其销赃获取金钱的手段。在这种情形下,在财产法益的范畴内,销赃行为之于已经既遂的盗窃罪而言就不具有可处罚性。关于犯罪既遂后的事后行为性质,学界阐释了不具备处罚必要性的理由。一种观点认为,在状态犯中当犯罪完成后,继续保持违法状态,只要违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价,即使其本身符合其他构成要件,也不另构成犯罪;也有观点认为,行为人于犯罪行为完成后,为确保或利用前行为所得之不法利益,而又不另破坏新法益的行为,即为事后不可罚行为;还有观点认为,所谓事后不可罚行为,是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为之结果的行为,如果孤立地看符合其他犯罪的构成要件具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故不必另认定成立其他犯罪。
  其次,关于罪量裁判的影响行为。犯罪是以行为符合构成要件为基础的刑法规范评价,而对犯罪的惩罚却是包含诸多要素的综合考量。一般而言,刑事责任的确认是刑罚裁量的基础。而刑事责任的确认,一方面需要以犯罪成立为核心和基础,另一方面也要兼顾与犯罪行为本身并无关联的其他因素。比如犯罪主体,行为人是否属于刑事责任能力人和精神病人?是否属于又聋又哑的人或者盲人?行为人是否属于累犯?有无前科?历史上是否因毒品犯罪被处理过?是否被行政机关处罚?在犯罪既遂后,行为人的表现如何?有无自首、坦白、立功、退赃退赔以及是否取得被害人及其家属的谅解?如此等等。这些因素与不法论上的犯罪行为存在距离但却同样影响行为人刑事责任确认的重要因素。换言之,刑事责任的确认与刑罚裁量,是以犯罪成立为基础,兼顾其他罪轻、罪重因素的综合考量结果。
  (二)以退赃退赔为主要标志的法益恢复理论
  目前,与自首、坦白、立功等法定量刑情节不同的是,以退赃退赔为主要标志的法益恢复行为仅仅被视为酌定量刑情节。换言之,犯罪既遂后行为人对危害后果的有效控制与法益恢复的情形,一般被视为与犯罪手段、犯罪时空环境选择、犯罪对象、犯罪动机、行为人一贯表现等地位类似的酌定量刑情节,即通常所称的悔罪态度。在名分上,悔罪态度这一酌定量刑情节显然与诸如中止、自首、立功等法定从宽量刑情节存在巨大差距。具体表现为:其一,在适用盖然性上,法定与酌定情节的适用确定性存在质的差异。酌定情节是否适用可能与法官早餐的内容有关,而法定情节是否适用则与法官的职业前途甚至命运有关;其二,在量刑幅度上,法定与酌定情节存在量上的巨大差距。在刑法典中,任何一项法定从宽量刑情节,在立法上都会这样表述:应当(可以)从轻、减轻或免除处罚。换言之,法定量刑情节的刑罚减量幅度可以为从轻或减轻甚至是免除。与此相对应的是,酌定从宽量刑情节则只能在法定幅度内从轻减量,禁止减轻或免除处罚;[1]其三,在效力影响上,与法定情节跃然纸上的明确指引性不同,酌定情节的标准及其权衡依据只存在于法官的内心认知,于社会公众的认知储备和知识体系构建而言显然是缺失的。
  笔者认为,以退赃退赔为主要标志的法益恢复行为的性质及其在刑法中的地位如何,需要我们深刻反思。举例说明:甲应朋友A之邀请到其家里做客,甲被A收藏的玉器文物所吸引,趁A不备将玉器藏在口袋里并最终带走。回到家后,甲越想越害怕,遂返回A家,谎称东西忘在A家里,乘此机会将盗窃的玉器放回原位置。然而,这一切被A家的监控所捕捉,最终案发。经鉴定,该玉器价值人民币30万元。
  在此案件中,对于甲之行为的判断,即是否构成盗窃罪的刑法评价,在规范评价的角度,应当从犯罪构成要件的视角进行判断。首先,在构成要件符合性角度,甲采用秘密窃取的方式,将本属于A的财物据为己有,主人对财物占有的合法权利被甲破坏,甲在客观上完成了盗窃罪所规制的转移性占有行为,属于盗窃罪犯罪构成的范畴。其次,从违法性角度考量,甲并无任何违法阻却事由的阻挡,故而存在刑法意义上的违法性。再次,从有责性角度考量,甲是在非法占有他人财物的目的支配下,故意实施了盗窃罪的构成要件行为,并无认识上的错误和责任上的阻却事由,故而存在刑法意义上的有责性。另外,甲将玉器带离A家,已经事实上控制了财物占有状态,属于犯罪既遂。至此,甲的行为在刑法规范评价的角度完全成立且处于既遂状态。
  然而,刑事司法对行为的终局性评价,犯罪成立仅仅是刑事责任承担和刑罚裁量的必要条件,而并非是绝对的一一对应关系。正如刑法中的因果关系与犯罪成立一样,行为与结果之间存在因果关系并不一定对应着犯罪的成立。在此类案件中,在定罪已然确定的情况下,如何裁决和量刑,则是更具意义的问题。在上述所举例子中,甲的行为虽然符合犯罪构成要件,且不存在任何阻却违法或责任的事由,在盗窃数额巨大的事实面前,被告人承担重刑是无法避免的结论。但是,行为人良善的事后表现应当如何评价呢?是否也应当作出回应?如果将此案被告人判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,显然无法获得公众的认同。故而,在事后表现可能影响量刑的情况下,酌定量刑情节固然可以从轻处罚,但确定性和力度显然不够,需要在理论上迸行新的突破。笔者认为,在上述所举的例子中,甲因为害怕而将盗窃既遂的玉器完璧归赵,属于刑法理论上的法益恢复,按照学界最新观点,可以考虑作出罪化或者大幅轻刑化的处理。[2]
  (三)法益恢复理论的比较考察
  事实上,关于上述法益恢复型事后表现的刑法出罪化、轻刑化理论抑或司法实务趋势并非是论者空穴来风和一厢情愿的空想,域外相关立法和我国古代立法均存在类似的痕迹。对于犯罪形态停止于既遂节点但危害后果尚未出现或者危害后果虽然出现但经由行为人的事后补救措施而得法益恢复的情形,在域外刑法理论中也存在相关研究,其学术称谓通常以个人解除刑罚事由或者个人排除刑罚的根据进行描述和界定。
  在德国刑法中,关于个人解除刑罚事由的阐释,罗克辛教授认为,中止已经完成犯罪的情况,即为个人撤销刑罚的根据。这是因为,人们在这里的出发点是,这种应受惩罚的行为本身已经存在了,凡是对于后撤人的刑事可罚性——尽管还保留着对其他参与人的刑事可罚性——是在事后才被再次放弃的。[3]在耶塞克与魏特根教授合著的刑法学教科书中,对于个人解除刑罚事由也作了解释,是指在应受惩罚的行为实行后才发生,并溯及性地消除已经成立的应受处罚性事由。[4]在理论之外,德国司法实务也存在相关规定。例如,德国刑法第163条第2款规定,行为人在向法庭作了伪证之后,如果及时更正错误陈述的,不受刑事处罚;第306条规定,行为人放火后,在重大损失出现之前自动灭火的,得以减轻或者放弃刑事处罚。在意大利刑法中,存在事后排除可罚性原因的学术概念,最典型的莫过于那些犯罪人所采取的有助于抵消危害结果的行为,如在法庭辩论开始前撤回诬告或虚假证明、鉴定、翻译;将因自己的过失而脱逃的犯罪人捉拿归案(刑法典第378条第2款);在有关当局发觉前,主动阻止伪造、变造、非法制造和流通货币、有价证券、印花;在当局命令解散前主动退出聚众暴乱。[5]在我国澳门和台湾地区,所谓个人解除刑罚事由制度也同样存在。如澳门刑法规定,行为人因己意放弃继续实行犯罪,或者因己意防止犯罪既遂,或者犯罪虽既遂,但因己意防止不属于该罪状之结果发生者,犯罪未遂不予处罚;[6]台湾地区“刑法”规定,犯前条之罪(即湮灭刑事证据罪),于他人刑事被告案件裁判确定前自白者,减轻或免除其刑。在具体的司法实践中,台湾地区对于个人解除刑罚事由的落实,往往授予法官以自由裁量权的方式予以实现。[7]
  在历史维度考察,法益恢复行为及其出罪化、轻刑化裁量,在我国古代法典中也存在比较科学的规定。例如,唐律疏议三十九条规定:诸盗、诈取人财物而于财主首露者,与经官司自首同。该条款中,所谓首露是指,罪人以盗、诈手段取人财物,在罪发前不经官司自首,私下主动向财主坦白认罪,将原物还主。[8]不仅如此,唐律还用问答的形式对于首露者的特别保护作了进一步阐述。问日:假有甲盗乙絹五疋,经乙自首,乙乃取甲十疋之物,为正、倍等赃,合当何罪?答日:依律,首者唯征正赃。甲既经乙自首,因乃剩取其物,既非监主,而乃因事受财,合科坐赃之罪。按照唐律规定,既然首露同自首,首者唯征正赃,则首露者也唯征正赃。如果财主违律向首露者征倍赃,应科罪。由此可见,对于行为人主导的犯罪既遂后的危险控制和法益恢复情形,唐律赋
  予了首露者极大的赎罪空间,不仅在责任承担上法定化地等同自首犯,而且还例外性地以刑罚威慑的方式阻止被害人向首露者主张惩罚性赔偿。
  二、法益恢复型的司法实务趋势
  (一)司法解释中的具体规定
  在理论上,学界阐释了法益可恢复性犯罪的概念、出罪评价或罪轻评价体系构建;在司法实务界,我国当前的刑法立法和相关司法解释也对此事后表现的法益恢复行为作了具体规定。
  其一,盗窃罪。最高人民法院1997年11月4日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定,盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可以不作为犯罪处理:全部退赃、退赔的。
  其二,诈骗罪。1991年4月23日最高人民法院《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》认为,在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算;2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条列举了不起诉或者免予刑事处罚的情形,其中第(2)项规定:一审宣判前全部退赃、退赔的。
  其三,逃税罪。刑法修正案(七)对于逃税罪作了重大修改,在原文基础上增加一款,即刑法第二百零一条第四款:经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已经受行政处罚的,不予追究刑事责任;2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第57条规定了本罪立案追诉的情形,其中第(1)项规定:纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在5万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接

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