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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
非法买卖枪支罪的既遂和未遂
【英文标题】 Accomplished and Unaccomplished Crime of Illegal Transaction of Guns
【作者】 卢进【作者单位】 上海市第一中级人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2017年
【期号】 34【页码】 26
【全文】法宝引证码CLI.A.1233415    
  
  在司法实践中,经常出现行为人为了满足个人收藏和爱好等自用目的非法购买枪支的案件,对此类案件的定性实务中存在不同做法,有些判决还在社会上引起较大争议。一种意见认为,认定非法买卖枪支罪需要考虑行为人的主观目的,行为人以出卖为目的购买枪支的,应认定为非法买卖枪支罪。如果行为人仅为了个人收藏和爱好非法购买枪支,应认定为非法持有枪支罪。另一种意见认为,刑法分则中的买卖应统一理解为买进或者卖出,非法购买枪支的行为均应以非法买卖枪支罪定罪处罚。此外,非法买卖枪支罪是否应当区分既、未遂也是实务中经常发生争议的问题。本文拟在对非法买卖枪支罪作实质解释的基础上,分析梳理上述两个问题。
  一、对非法买卖枪支罪中的“买卖”一词应作合理的限缩解释
  “买卖”一词来源于日常用语,作名词时一般解释为生意、商店,作动词时一般解释为买进卖出、贩卖。从汉语词典的解释来看,买卖的本质特征是一种买进后再卖出的商业经营活动,然而与数理逻辑和科学性用语不同的是,日常用语的外延往往并不明确。例如,买卖合同中的“买卖”一词应理解为一方卖出、另一方买进的对合行为,而刑法第一百八十一条第二款中的“诱骗投资者买卖证券”中的“买卖”可理解为投资者买进或者卖出证券的行为。
  在对“买卖”一词存在多种理解的情况下,如何解释非法买卖枪支罪中的“买卖”?实务中对于非法出售枪支的行为构成非法买卖枪支罪并无异议,有争议的是购买枪支的行为是否属于非法买卖枪支罪中的“买卖”。主流观点认为,非法买卖枪支罪,指违反法律规定私自购买或者出售枪支的行为。[1]另一个重要的参照是最高人民法院发布的指导性案例王召成等非法买卖、储存危险物质案。该案的裁判要点明确指出:非法买卖毒害性物质,是指违反国家法律和国家主管部门规定,未经有关部门批准许可,擅自购买或者出售毒害性物质的行为,并不需要兼有买进和卖出的行为。[2]赞成将“买卖”解释为购买或者出售的主要理由有:
  第一,将买卖双方都规定为犯罪,主要是买卖的对象是违禁品,诸如枪支、弹药、爆炸物、核材料等严禁流通的物品。[3]
  第二,对于买卖型犯罪,如果同时惩罚买、卖的行为,刑法在罪状表述上一般直接采用“买卖”一词,如买卖国家机关公文、证件、印章罪,非法买卖警用装备罪,非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪,非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪;或者同时表述买和卖的行为,如出售、购买、运输假币罪;或对买和卖的行为各自确定罪名,如非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪。如果刑法仅惩罚出卖行为,则在罪状表述上采用“出卖、贩卖、销售、倒卖”等,如擅自出卖国有档案罪,贩卖毒品罪,销售有毒、有害食品罪,倒卖车船票罪。
  第三,从相关司法解释来看,买卖并不需要兼有买进和卖出。早在1994年12月20日,最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称“禁毒解释”)第二部分“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中就曾指出:“贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”尽管这一司法解释因刑法修订而失效,但修订后的刑法对该罪的规定没有变化,仍然具有参照价值。[4]
  笔者认为,支持将非法买卖枪支罪中的“买卖”统一理解为购买或者出售,且非法购买枪支的行为均应以非法买卖枪支罪定罪处罚的观点和理由值得商榷。理由是:
  第一,行为的刑事可罚性程度取决于行为对法益的侵害或者危险程度,而不是行为所指的对象。即使行为对象均是严禁流通的物品,不同的行为对法益的侵害或者危险程度也有很大差异。以出卖为目的非法购买枪支和以自用为目的非法购买枪支在行为性质上存在重大区别,不可简单同等对待。
  第二,在“买卖”一词的词义待明确之前,就认为如果同时惩罚买、卖的行为,刑法在罪状表述上一般直接采用“买卖”的观点存在循环论证的逻辑错误,因为该观点依据的前提是将“买卖”的词义明确为购买或者出售。
  第三,“禁毒解释”将以贩卖为目的而非法收买毒品的行为认定为贩卖毒品罪,是因为以贩卖为目的而非法收买毒品的行为是贩卖毒品罪实行行为的一部分。但是,这并不等于非法购买毒品的行为均应认定为贩卖毒品罪,因为不以贩卖为目的非法购买一定数量以上毒品的行为,应构成非法持有毒品罪。同理,以出卖为目的而非法购买枪支的行为是非法买卖枪支罪实行行为的一部分,应以非法买卖枪支罪定罪处罚,但并不等于所有非法购买枪支的行为均应认定为非法买卖枪支罪,还应考虑行为人购买枪支的目的。
  第四,最高人民法院在其指导性案例中虽然将非法买卖危险物质罪中的“买卖”解释为擅自购买或者出售,但我们并不能当然认为刑法其他罪名中“买卖”一词也均应解释为擅自购买或者出售。法律解释必须依据言说的脉络、其处理事务本身或相关的情境,才能决定所指究竟如何。[5]例如,2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“09年解释”)第8条第1款规定:刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”,是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为,或者非法存放爆炸物的行为。该规定实际是对“非法储存”做了限制解释,这主要是基于该罪名旨在打击枪支生产、流通环节犯罪的立法意图,与非法持有枪支、弹药罪之间的合理关系,罪刑相适应原则等因素的考虑所做出的权衡,而刑法第一百二十五条第二款规定的非法储存危险物质罪中的“储存”不受该解释的影响,为自己非法储存危险物质也构成非法储存危险物质罪。非法买卖危险物质罪属于具体危险犯,擅自购买或者出售危险物质是否构成犯罪,还需要具体判断是否危害到公共安全,对于尚未危害到公共安全的擅自购买或者出售危险物质行为不能认定为犯罪。
  由于在认定是否非法储存危险物质罪时须对行为是否造成具体危险进行判断,将买卖解释为擅自购买或者出售不会造成不当扩大打击面的结果。而非法买卖枪支罪属于抽象的危险犯,入罪门槛低,只要实施了非法买卖枪支的行为即构成犯罪,并不需要判断危险是否已经达到现实的程度。如将非法买卖枪支罪中的“买卖”也统一理解为擅自购买或者出售,而不考虑行为人购买时的目的,则会把下文将论及的对法益危险程度较轻,为自用非法购买枪支的行为也认定为非法买卖枪支罪,造成轻罪重判。
  在“买卖”一词存在多种理解的情形下,对非法买卖枪支罪中的“买卖”行为做狭义的理解还是广义的理解,应当从立法目的、法益保护、法条之间的协调性、罪刑相适应等角

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