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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
债务承担与涉他合同的法律效果
【英文标题】 Legal Effect of Debt Assumption and Contracts Involving Other Parties
【作者】 汪利民王惠玲【作者单位】 安徽省高级人民法院安徽省高级人民法院
【分类】 合同法【期刊年份】 2017年
【期号】 34【页码】 39
【摘要】 本文从案例中引发对合同法中债务转移、债务加入、第三人代为履行、向第三人履行等制度的思考,对债务转移与债务加入、债务加入与连带责任保证、债务加入与涉他合同中的第三人代为履行、向第三人履行进行了概念上的辨析和理论上的探讨,以及在确立区分时所应把握的原则。同时,对债务承担与涉他合同法律效果进行思考,即债务承担中原因关系的瑕疵是否影响债务承担合同的效力,明确无因性原则,以及承担人和代为清偿的第三人承担债务后是否对原债务人享有追偿权。
【全文】法宝引证码CLI.A.1233397    
  我国合同法关于债务承担、第三人代为清偿、为第三人利益合同等突破合同相对性而涉及多方主体利益的制度或是没有规定,或是规定得比较粗疏。例如,合同法第六十四条、第六十五条、第八十四条分别规定了债务转移和涉他合同中的第三人代为履行、向第三人履行,但构成要件、当事人间的法律关系、法律效果均不明确,并未起到应有的规范性作用。司法实践中存在大量与此相关的法律问题,往往认定不一,缺乏比较明晰的裁判规则。以下试通过两则案例进行分析。
  案例一:2011年3月30日,陈某与阮某签订借款协议,同日,陈某向阮某转款650万元。2013年10月14日,阮某、胡某、吴某(甲方)与陈某(乙方)达成借款协议,约定甲方在承建风情河工程过程中因资金紧张于2011年3月30日向乙方借款650万元,双方约定利息按月利率6.1分给付。现因甲方未能清偿上述借款本金和利息,双方经友好协商达成如下还款协议:1.甲方阮某、胡某、吴某共同确认上述借款用于风情河工程项目,系三人共同借款,共负清偿责任;2.甲方保证2014年1月10日前一次性清偿乙方上述借款本金650万元及利息,该利息从2011年3月30日起按月利率6.1分计算至还清之日止,甲方前期已经支付150万元利息据实冲抵借款利息;3.甲方同意以其应得风情河治理项目工程款以及形成的利润为上述借款本金及利息提供担保,如到期不能清偿,乙方有权直接从风情河治理项目工程款中结算。2013年10月19日,高某、阮某、胡某向同济公司出具付款承诺,载明:根据阮某、胡某与陈某于2011年3月30日和2013年10月14日签订的两份借款协议,所借之款项我们共同承诺,请贵公司从风情河工程款项中直接支付给陈某。
  关于付款承诺的性质,有三种观点。第一种观点认为,高某签署付款承诺的行为系加入原债务关系中,与阮某、胡某一起向债权人承担债务,因而为债务加入。第二种观点认为,综合2013年10月14日借款协议第三条及付款承诺的内容分析,高某签署付款承诺的行为并没有加入原债务而成为债务人的意思表示,其仅仅是基于与阮某、胡某的合伙关系为其债务提供担保;从本案案情分析,由于案涉借款不能认定用于风情河工程,高某对于该笔债务并无直接及实际之利益,即使在对其行为究竟为承担担保责任或为债务加入存有疑义时,也应理解为承担担保责任。第三种观点认为,付款承诺约定高某以其在风情河项目的工程款向债权人还款,具有不确定性,债权人并非必然能得到该部分清偿,因此高某的行为系第三人代为履行,其不履行债务或履行债务不符合约定时,应由阮某、胡某向债权人承担违约责任。
  二审法院并未明确付款承诺的性质,但是判决阮某、胡某、吴某偿还陈某借款本金650万元及相应利息,阮某、胡某、吴某未能在判决书指定的期限内履行上述义务时,由阮某、胡某、高某从风情河整治工程项目工程款中给付,其实是运用了债务加入的原理。由此可见,实务中债务加入往往隐藏在保证、债务转移、第三人代为清偿等制度之后,真容难现。
  一、相关概念辨析
  (一)债务转移与债务加入
  债务转移和债务加入均属于债务承担范畴,即不失债之同一性而由第三人承受或加入债务之契约。债务转移又称免责的债务承担,债务加入又称并存的债务承担。合同法第八十四条规定了债务转移,没有规定债务加入,对此有观点认为,该条关于部分转让合同债务的规定实则是债务加入,只不过这是一种按份的债务加入,即新加入的债务人就受让的部分债务向债权人负责,原债务人承担除此之外的债务。其理由是:考虑到实务中存在承担人和债务人约定按份负责的债务承担案件,完全没有法律条文可资援用,不如在现行法的框架内承认按份负责的债务加入类型。[1]这与债务加入承担连带责任(不真正连带责任)的通说不符,债务加入仅带来债务主体的变更,并具有加强债权人法律地位之功能,如果改为按份之债,因按份的债务加入并未增加作为一般担保的责任财产数量,在加入的承担人非诚实信用之人或责任财产薄弱的情况下,就可能削弱原来债权人法律地位,并不符合债务加入的规范目的。[2]按份责任说主张只有债权人同意,按份的债务加入合同才会拘束债权人,但这一要件不符合债务加入原理:承担人和债务人签订债务加入合同,具有使债权人对承担人取得债权的效果。在这个意义上,它属于一种为第三人利益的合同,只需要债权人有受益的意思表示即可,而债权人受益意思表示的认定相当宽松,并不需要其明确表示接受,可以解释为推定、默示乃至于不反对就等于接受等等,从而在实践中把作为一个条件而存在的债权人的接受,几乎完全消解掉。[3]从合同法第八十四条的文义来看,正因为合同义务转移可能对债权人造成不利影响,才需要债权人同意,因此,部分转让合同义务亦为债务转移的一种类型。
  债务转移与债务加入的区别在于原债务人是否脱离债务关系,这可以从理论上一言以概之,但因为债务转移与债务加入意思表示的作出方式相同,既可以由债权人和承担人订立,也可以由债务人和承担人订立,还可以由承担人、债权人及债务人三方订立,甚或由承担人单方允诺,且当事人往往约定不明,债权人和承担人在协议中只约定了承担人愿意偿还债务人对债权人的债务,或者是承担人直接向债权人出具还款计划,债权人予以接受,或者债权人直接向承担人追款,承担人予以认可,而承担人与债权人均未明示免除原债务人债务。[4]对此应把握的原则是:承担人向债权人承诺承担债务人义务的,如果没有充分的证据证明债权人同意原债务人退出合同关系,不宜轻易认定构成债务转移,一般应认定为债务加入。债权人同意为债务转移合同对于债权人的生效要件,至于能否影响债务转移合同的效力,债权人同意前,债务转移合同的效力处于未定状态。应给予债权人一定的催告期限,如债权人承认,债务转移合同溯及至订立时发生效力;如逾期不答复,视为拒绝承认,债务人或承担人可撤销债务转移合同。债权人的同意无须为明示,也可以依推断的行为表示之,例如对于承担人为抵销、起诉或为催告或通知解约。[5]债务加入合同本质上属于利他契约,债权人的法律地位因承担人的加入获得优化,因此不需经债权人同意。至于承担人出具的单方允诺,因其并未为第三人设定义务,也没有免除第三人的义务,反而是债权人因该债务加入而获得利益,自无要求债权人同意的必要。问题在于,当债务人认为承担人的履行会违背其意志,或不希望承担人通过清偿债务而对自己享有求偿权时,其对承担人的加入是否有异议权?从尊重债务人意志的角度考虑,似乎应赋予其异议权,但两相权衡,债务人的意志显然应让位于债权人的利益,所以即使债务人反对,单方允诺的债务加入仍成立。
  (二)债务加入与连带责任保证
  债务加入以担保原债务人之债务为目的,此点与连带责任保证性质相同,在承担责任的形式上均为连带清偿债务。即使按照债务加入承担不真正连带责任的观点,债务人和承担人对债权人承担的责任并无不同,债权人有权请求连带债务或不真正连带债务的任一债务人为全部清偿,其不同体现在追偿权上。由于债务加入与连带责任保证从外观上相类似,“在实际上果为保证契约,抑为并存的债务承担,应斟酌具体情事,尤其契约之目的定之。当事人意思不明时,其偏为原债务人之利益而为承担行为者,可认为保证;承担人有直接及实际之利益而为之者,可认为债的加入。”[6]债务加入和连带责任保证的区别在于:一是属性不同。债务加入中债务具有同一性,不存在主从债务关系,单一债务人增加为两人以上的共同债务人,承担人是主债务人之一,是为自己的债务负责;而保证所承担的债务相对于主债务而言是从债务,保证人是从债务人,是为他人债务负责。二是时效的抗辩、中断不同。保证人不仅可以援用主债务诉讼时效经过对抗债权人,还可以保证期间经过作为抗辩债权人的事由;债务加入中,承担人作为债务人之一不能以保证期间经过抗辩。依最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第19条第2款规定:“债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”但是债权人与保证人保证关系的成立并不必然引起主债务诉讼时效的中断。[7]三是原债务的变更之影响力不同。在债务加入中,原债务人债务之变动,如非基于加入时已存在的原因,对承担人的债务原则上并无影响;而在保证中,主合同的变更如减轻债务人债务的,保证人仍应当就变更后的合同承担保证责任,如加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
  (三)债务加入与涉他合同
  涉他合同的第三人代为履行又称第三人代为清偿,合同法第六十五条规定的是基于当事人约定由第三人给付的合同,而第三人清偿并不限于此,其原因具有多样性,既可能是基于单方面的表示,也可能是出于与债权人或债务人的约定以及法律的规定。[8]债务加入与第三人代为清偿都是第三人向债权人履行债务,二者的成立与生效均不须债权人伺意,且原债务人都不脱离原债务关系,因此二者有极大的相似性,容易混淆。例如,债务人与第三人约定由第三人向债权人履行债务,如果约定不明,其性质是债务加入还是第三人代为清偿,很难作出辨别。第三人代为清偿最早具有担保的内涵,债务人向债权人允诺,第三人进行给付,但第三人未给付的,债务人向债权人承担无过错责任。第三人代为清偿演变到今天,虽然失去了担保的内涵,但其本质核心仍是:第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应承担违约责任。第三人给付有瑕疵的,依据买卖合同法规则,并不能发生清偿的效果,债务人的债务继续存在,此时,债权人自可请求债务人完全履行。当然如果第三人违反了保护义务(与给付无关的附随义务),则债权人可以依据缔约上过失规范请求第三人损害赔偿。因此第三人代为清偿与债务加入最大的区别在于:第三人代为清偿制度中的第三人并不加入既存的债务关系,只是作为第三人自愿承担债务人负担的向债权人给付的债务,其与债权人并无契约关系,不是合同当事人,而债务加入人不仅是合同当事人,还要向债权人承担连带债务。二者在实务上区别的方法,总的来说,债务加入须有债务人与承担人的特别约定,如第三人与债务人约定就同一债务负全部清偿责任的,或约定债权人既有权向

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