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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
利用telnet远程登录获取软件信息的证据“三性”认定
【作者】 温锦资刘舒婷【作者单位】 广东省深圳市中级人民法院
【分类】 诉讼法学【期刊年份】 2015年
【期号】 24【页码】 9
【摘要】 [裁判要旨]计算机软件侵权纠纷中,权利人举证难是比较普遍的问题。利用telnet程序命令获取被告服务器的软件信息,是当事人在公证取证和法院证据保全之外取得对方软件侵权证据的又一种尝试。对于该类侵权证据,不能简单予以肯定或否定,应当结合案情,对证据的“三性”进行分析,适当分配举证责任,并根据证明程度的推进转移举证责任,最终认定该证据是否足以证明被告构成软件侵权。
□案号 一审:(2011)深南法知民初字第1039号 二审:(2014)深中法知民终字第504号
【全文】法宝引证码CLI.A.1210370    
  [案情]
  原告:美国磊若软件公司(Rhino Software, Inc)。
  被告:深圳市朗科科技股份有限公司。
  原告系美国公司,在其提交的Serv-U软件安装页面显示“Copy-right 1995-2006 Rhino Software,Inc.”。原告还提交了美国专利商标局的商标登记证,显示字母商标“SERV-U”属于原告所有,核定使用的商品种类为国际分类号的第9号,包括用于建立、运行和管理FTP服务器的计算机软件,首次使用和用于商业的时间是1995年2月7日。
  2011年4月11日,经北京市中银律师事务所上海分所申请,在上海市东方公证处公证员黄欣、公证人员陆俊淳的监督下,该所的委托代理人单超在该公证处通过该公证处的电脑上网进行了如下操作:1.点击打开电脑桌面的“运行”项。实时打印结果见公证书附件第一页至第二页。……10.在第二页页面“打开”右边的空格中输入“telnet www.netac.com.en 21”,然后点击“确定”按键。实时打印结果见公证书附件第十一页。……在上述操作过程中,单超使用“屏幕录像专家”软件录制上述过程的实时电脑屏幕显示,录制生成得到“录像1.exe”文件。在完成操作后,将硬盘中保存的“录像l.exe”文件刻录制成光盘一式二张。上海市东方公证处对上述过程进行了公证,并于2011年4月11日出具了(2011)沪东证经字第3383号公证书。经查,该公证书附件第十一页显示,在“打开”右边的空格中输入“telnet www.netac.com.cn 21”,点击“确定”后,弹出的对话框中显示“220 Serv-U FTP Server v6.3 forWinsock ready……”。另查明,被告当庭确认www.netac.com.cn是其经营的网站。
  原告提交了其于2011年4月1日与北京市中银律师事务所上海分所签订的律师聘用合同及相应的发票,主张本案支出律师费人民币5万元。此外,原告还主张其为本案支出了差旅费人民币7441.2元、翻译费人民币690.66元,并提交相应的发票予以证明。
  原告诉至广东省深圳市南山区人民法院称,被告侵害了原告享有的计算机软件著作权,为维护其合法权益,请求判令被告:1.停止侵权行为,立即卸载盗版软件;2.在《中国证券报》上公开赔礼道歉;3.赔偿原告经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支共计人民币50万元;4.承担本案的全部诉讼费用。
  [审判]
  广东省深圳市南山区人民法院经审理认为,依照法律规定,在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外;当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为著作权权利的证据。本案中,根据原告提供的Serv-U FTP正版光盘载明的版权信息,一审法院认定涉案“Serv-U FTP Server v6.3”计算机软件著作权人为原告。我国与美国均属《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国,依照我国著作权法第条第二款的规定,原告对涉案“Serv-U FTP Server v6.3”计算机软件享有的著作权依法受我国著作权法的保护。
  原告提交了(2011)沪东证经字第3383号公证书以证明被告的服务器中使用了涉案“Serv-U FTPServer v6.3”软件。从该公证书公证的内容来看,原告系通过在公证处的计算机上运行telnet命令,远程访问www.netac.com.cn网站服务器,得到“220 Serv-U FTP Server v6.3for Winsock ready……”的回复,据此,原告认为被告在其服务器上使用了涉案“Serv-U FTP Server v6.3”软件。对此,一审法院认为,通过telnet命令远程访问www.netac.com.cn网站服务器所得到的回复并不具有确定性,仅凭该回复不能确认www.netac.com.cn网站服务器是否使用了名称为“Serv-U FTP Server v6.3”的软件。退一步讲,即使根据(2011)沪东证经字第3383号公证书能够确认www.netac.com.cn网站服务器使用了名称为“Serv-U FTP Server v6.3”的软件,但由于无法将www.netac.com.en网站服务器使用的软件与原告享有著作权的“Serv-U FTP Serverv6.3”软件进行比对,也就不能确认www.netac.com.cn网站服务器使用的软件是与原告享有著作权的“Serv-UFTP Server v6.3”软件相同的盗版软件;再退一步讲,即使根据(2011)沪东证经字第3383号公证书能够确认www.netac.com.cn网站服务器使用了与原告享有著作权的软件相同的“Serv-U FTP Server v6.3”软件,但“Serv-U FTP Server v6.3”软件存在企业版和个人版,而个人版是可以免费使用的,而根据(2011)沪东证经字第3383号公证书,无法确认www.netac.com.cn网站服务器使用的是哪种版本的软件。故原告提交的证据不足以证明被告存在侵权行为,一审法院对原告要求被告承担侵权责任的诉讼请求均不予支持。
  一审法院判决:驳回原告的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币8800元,由原告负担。
  一审宣判后,原告不服一审判决,提起上诉,请求二审法院:1.撤销原审判决;2.改判被告停止侵权行为,卸载盗版软件;3改判被告在国内主要报刊上向原告公开赔礼道歉;4.改判被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币50万元;5.本案一审和二审诉讼费用由被告承担。
  深圳市中级人民法院经审理查明:
  telnet命令程序可以用于监听远程机21端口的FTP程序,具有探视远程主机FTP身份信息的功能。telnet程序由telnet客户端和telnet服务器端程序组成,该命令程序可以让用户在本地telnet客户端上远程登录到远程telnet服务器,在本地输入的命令可以在远程服务器上运行,服务器把运行结果返回到本地,如同直接在服务控制台上进行登录操作,即在本地操作和控制远程服务器。2011年4月11日,原告委托代理人在公证处使用该处的电脑,通过telnet命令连接www.netae.com.cn网站服务器21端口,显示信息为该服务器21端口是Serv-UFTP Server v6.3软件提供的FTP服务。
  被告提交的“Serv-U FTP Dae-mon for MS Windows 6.3.0.0”软件概述及许可协议记载,用户有为期30天的软件免费使用期,试用期过后,只运行个人版功能,此功能可以在不注册的情况下无限使用。如果在试用期结束后依然使用该软件中除了个人版之外的版本,必须进行注册。
  原告提供了经过公证的:1.2011年8月18日软众公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司签订的订货合同及人民币32万元的发票,合同约定软众公司向深圳市康帕斯科技发展有限公司提供一套“Serv-U”软件(白银企业版),单价为人民币32万元。2.2007年11月2日软众公司与北京新网科技发展有限公司签订的订货合同及人民币35.5万元的货款发票,合同约定软众公司向北京新网科技发展有限公司提供一套“Serv-U Corporate Enterprise”用户软件,价格为人民币35.5万元。原告确认涉案Serv-UFTP Server v6.3软件未在中国地区正式销售,但未能提交证据证明不同版本的Serv-U软件之间的区别,以及涉案软件版本与上述两款软件版本之间的具体对应关系,故无法查清涉案软件版本的具体销售价格。
  原审法院查明的其他事实属实,二审法院予以确认。
  深圳市中级人民法院认为,本案为侵害计算机软件著作权纠纷。原告提供了涉案Serv-U FTP Server v6.3软件正版安装盘、网站上的版权登记信息、商标注册证等证据证明其为涉案Serv-U FTP Server v6.3软件的著作权人,足以证明原告为涉案软件的著作权人。被告虽对此不予认可,但未能提供相反证据予以证明,故对被告的抗辩主张,二审法院不予采纳。本案(2011)沪东证经字第3383号公证书客观真实地反映了公证取证过程,申请人的整个证据保全操作均在公证处公证人员监督下进行,相关证据保全公证行为程序合法。因此,在被告没有提供相反证据推翻(2011)沪东证经字第3383号公证书的情况下,对公证书记载的内容予以采信。
  二审法院认为,原告采用telnet命令程序能够获取被控网站复制、使用涉案Serv-U FTP Server v6.3软件的侵权证据。首先,从技术上看,网络服务器系可以利用telnet命令的探视功能,监听远程主机服务器21端口的FTP信息,使telnet命令成为绕开被控网站服务器后台,获取远程主机服务器中FTP信息的取证手段。涉案Serv-U FTP Server v6.3软件为网络服务器FTP软件,原告根据FTP程序的技术结构和telnet命令程序的特殊功能,登录被控网站服务器21端口,得到被控网站21端口中FTP软件的身份信息为“220 Serv-U FTP Server v6.3for Winsock ready……”的回馈信息,采用这种远程登录命令程序进行取证的结果具有确定性。其次,telnet程序通过远程登录获取的信息十分有限,回馈信息只能表明被控网站服务器中FTP的表面信息。要获得被控网站服务器是否运行涉案Serv-U FTPServer v6.3软件的更多信息的证据,需由控制着被控网站服务器的的被告来完成。被告辩称其使用的并非是涉案软件,且telnet欢迎界面信息可以随意改变,但其并未举证证明被控网站实际使用的软件信息及原告确有修改界面信息的情况,故对被告该主张不予采纳。再次,根据著作权法第二十四条关于“使用他人作品应获得著作权人的授权许可”的规定,本案中,被告主张涉案Serv-U FTP Serverv6.3软件来源于csdn.net网站,该网站并非原告的官方网站,被告亦没有提交证据证明csdn.net网站或被告使用涉案软件已经获得相关权利人的授权。综上,被告未经原告许可,擅自在其公司网站的服务器上使用了原告享有著作权的Serv-U FTP Server v6.3软件,进行商业化使用,该行为已经构成对原告Serv-U FTP Server v6.3软件复制权的侵犯。一审法院对此认定有误,予以纠正。
  被告主张涉案软件存在试用期,且继续使用个人版不构成侵权的抗辩理由,二审法院认为,首先,涉案Serv-U FTP Server v6.3软件概述及软件许可协议记载,软件安装后用户有为期30天的免费使用期,试用期结束后继续使用该软件中除了个人版之外的版本,必须进行注册。被告辩称涉案软件存在试用期,但未提交证据证明其具体安装记录,无法证明其是否在试用期内使用涉案软件。其次,被告提交的《 Serv-U Editions》及中文摘译明确记载了涉案Serv-U FTPServer v6.3软件个人版系为个人需求打造的,只可以解决基本问题,并有以下限制:一个域名最多容纳两个并行连接,不超过5个用户账户,没有目录映射或连接,没有UL/DL比率、配额或远程管理,没有SSL/TLS安全FTP支持,等等。被告系一家专门从事电脑软硬件、网络、系统集成、无线数据产品技术开发的营利性公司,被控网站亦为营利性网站,在被控网站上使用涉案Serv-U FTP Server v6.3软件属于商业使用,即便试用期后亦需要授权许可方可使用。被告以个人版可以免费无限使用为由辩称不构成侵权,缺乏事实和法律依据,二审不予采纳。原审法院对此认定有误,二审法院予以纠正。
  原告主张按Serv-U软件的市场销售价格为基础确认其实际损失,具体数额请求法院酌情确定,但原告提交的软件销售证据与涉案Serv-U FTPServer v6.3软件属于不同版本,且涉案软件未在中国地区进行正式销售,故该价格不能作为赔偿的依据。由于被告是自己使用而不是复制发行涉案计算机软件,故被告违法所得亦难以确定。鉴于原告的实际损失、被告违法所得不能确定,二审法院综合考虑以下方面:1.涉案Serv-U FTPServer v 6.3软件的发布时间、软件知名度;2.原告正版软件的官方销售价格;3.被告使用涉案软件属商业性使用;4.被告是涉案软件的最终用户,并非通过复制发行该软件牟利;5被告注册资本高,属于上市公司;6.原告为本案支付的律师费及公证费,酌情确定被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币20万元。原告主张赔偿的诉讼请求,二审部分予以支持。
  关于原告提出的要求被

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