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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
对运用telnet命令远程登录取证宜采取个案认定
【作者】 秦元明【作者单位】 最高人民法院
【分类】 诉讼法学【期刊年份】 2015年
【期号】 24【页码】 15
【全文】法宝引证码CLI.A.1210378    
  人民法院在民事侵权案件审理过程中采取准主张、谁举证的举证规则,同时采取了高度盖然性或者高度可能性的证明标准。而在知识产权案件的审理过程中,由于知识产权本身具有无形性等法律属性,导致权利人在侵权诉讼中常常面临取证难的困境,互联网+时代的到来可能会加剧这一困难。因此,如何通过创新举证方法减轻权利人的举证责任负担、降低权利人的维权成本,进而激发社会公众的创新活力和动力,一直以来都是人民法院和社会公众十分关注的问题。
  在各类知识产权权利客体中,计算机软件作为我国著作权法规定的一类非常重要而又特殊的作品,主要通过《计算机软件保护条例》予以特别保护。根据该条例,计算机软件主要是指计算机程序和有关文档互联网+时代,计算机软件侵权行为和其他知识产权侵权行为一样具有动态化、隐蔽化和多样化等多个特点,导致侵权认定的法律适用面临争议,同时也给权利人取证和举证带来极大的困难,探索计算机软件侵权取证的新途径和新方法从而具有很强的现实意义。
  本期关注的两篇案例评析,一篇涉及运用计算机程序命令远程登录取证的证明标准,一篇涉及利用计算机程序命令远程登录获取软件信息的证据“三性”认定,都对知识产权诉讼证据规则尤其是计算机软件侵权诉讼的证据规则进行了有益的探索。虽然计算机软件侵权诉讼在侵权客体上具有特殊性,但是由于其属于著作权侵权的一种,在侵权判定时应当遵循民事侵权诉讼中举证责任和证明标准的一般原则,如谁主张、谁举证以及高度盖然性的证明标准等等。两个案件突出而鲜明的特点在于原告在取证过程中摒弃了传统的证据保全措施,通过telnet命令访问被诉侵权公司的网站服务器后,在原告电脑上自动显示被诉侵权软件名称和版本的字符从而获取侵权证据。对于通过上述取证方式获取的证据是否合法有效,不仅需要经过双方当事人质证,也需要对其合法性、真实性和关联性进行认证。笔者认为,这其中最重要也是先决的问题,就是需要厘清运用计算机程序命令远程登录取证的方式是否合法的问题。
  人民法院裁判案件需要依法裁判,当事人取证、举证也不能违反法律,不能损害其他人的合法权利。但是实际上,在民事诉讼证据领域,为了最大限度地发现真实,无论是英美法系还是大陆法系的法院或法官,一般都对非法证据采取比较宽容的态度。我国法学界对于民事诉讼非法证据是否采纳以及认定标准一直以来也存在争论,支持者有之,反对者亦有之,争议的焦点主要是非法证据是否有违公平、诚实信用原则等。最高人民法院在民事案件审判中对非法证据的态度也有一个变化的过程,如1995年《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》就采取了比较严格的标准,认为未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不合法,不能作为证据使用。但是此后,为了最大限度地发现事实,保证案件审判法律效果和社会效果的统一,实现司法公正,最高人民法院以及地方各级人民法院对非法证据的判断标准也在不断探索调整。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》68条规定:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”这是人民法院第一次确定非法证据排除规则。此后,在司法实践中,最高人民法院.直在探索非法证据排除规则的利益衡量原则,即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益进行衡量。如最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第106条即规定:“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。”可以说,人民法院在非法证据的判断上,一直都在综合考量各种因素,力求解决实体公正和程序正义的冲突、目的合法和手段违法的冲突、保护自己合法权益与维护法律秩序的冲突,力求将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上。
  基于此,笔者认为,判断运用计算机telnet程序命令远程登录取证的方式是否合法的标准,就是要看该取证方式是否严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗。如果上述取证方式严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗,所取得的证据就应当被视为非法证据予以排除。本期关注的两个案例的承办法官都注意到了这一点,并都对此作出了自己的分析判断

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