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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
独立担保在国内商事交易中仍具有从属性
【作者】 李景辉【作者单位】 甘肃省高级人民法院
【分类】 物权【期刊年份】 2015年
【期号】 24【页码】 70
【摘要】 [裁判要旨]见票即付银行保函是由银行提供的担保书,其性质属于独立担保。独立担保只能在国际商事交易中使用,在国内商事交易中仍然具有从属性,即独立担保的约定不能变更担保的从属性。
□案号 一审:(2013)酒民二初字第9号 二审:(2014)甘民二终字第231号
【全文】法宝引证码CLI.A.1210385    
  [案情]
  原告:甘肃省酒泉市浩海煤化有限公司(以下简称浩海煤化公司)。
  被告:东北金城建设股份有限公司(以下简称东北金城公司)。
  被告:中国工商银行股份有限公司玉门支行(以下简称工商银行玉门支行)。
  2012年8月30日,持东北金城公司相关证照资料及授权委托书的曹东,以东北金城公司的名义,与作为发包人的浩海煤化公司,签署了建设工程施工合同,承建浩海煤化公司投资建设的煤化工及资源综合利用循环经济项目1号焦炉及配套工程。合同约定:合同签订并发包人收到承包人银行履约保函后生效。签订合同后7日内,承包人向发包人提供500万元的银行履约保函,发包人同时支付等额的工程预付款。承包人向发包人提供履约保证金,担保方式为保证金或由银行出具的以发包人为受益人的不可撤销的履约保函。
  签订合同后,工商银行玉门支行在未得到相应担保并未经相关审批的情况下,某副行长擅自于2012年9月19日,依据浩海煤化公司提供的履约保函样本,向浩海煤化公司出具经其签名并加盖工商银行玉门支行印章的银行履约保函一份,为东北金城公司承建的煤化工及资源综合利用循环经济项目1号焦炉及配套工程向浩海煤化公司出具了不可撤销、无条件担保的500万元银行履约保函。
  之后,浩海煤化公司按照合同约定向曹东支付了500万元预付款,曹东组织工人于2012年进行了部分工程施工后停工,对于已完工程量双方始终未形成结算结果。原告浩海煤化公司认为曹东在履约过程中存在违约行为,遂于2012年11月27日、2012年12月9日,先后两次向工商银行玉门支行送达要求支付银行履约保函担保金的联系函,要求工商银行玉门支行在保函规定的时间内无条件全额支付担保金500万元。银行拒付,遂酿成纠纷。
  另查明, 2013年1月25日,甘肃省安全生产委员会办公室在《甘肃日报》上公布的全省“打非治违”专项行动第二批停产整顿生产经营名单中,原告浩海煤化公司投资建设的煤化工及资源综合利用循环经济项目,因未经许可擅自建设,被责令停止建设、补办建设项目安全审查手续。至本案开庭审理时,施工许可证还未办妥。
  [审判]
  甘肃省酒泉市中级人民法院经审理认为,原告浩海煤化公司据以向被告工商银行玉门支行主张权利的银行履约保函,具有保证无条件、不可撤销地付款的内容,具备独立保函的特征,属于独立担保。曹东以被告东北金城公司名义与原告签订建设工程施工合同的行为,属无权代理,因其并未得到被告东北金城公司的追认,涉案双方所签订的建设工程施工合同应为无效。故作为从合同的保证合同也因主合同无效而无效。原告以保证合同有效要求被告工商银行玉门支行按照银行履约保函支付500万元履约保证金的诉讼请求,与担保法的规定不符因此,原告要求被告工商银行玉门支行支付履约保证金的诉讼请求,于法无据。
  酒泉市中级人民法院判决:驳回原告浩海煤化公司对被告工商银行玉门支行的诉讼请求。
  浩海煤化公司不服一审判决,向甘肃省高级人民法院提起上诉。
  甘肃省高级人民法院经审理认为,涉案履约保函是由银行提供的担保书,其性质属于独立担保。根据担保法第五条第一款以及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》),独立担保只能在国际商事交易中使用,在国内商事交易中仍然具有从属性,即独立担保的约定不能变更担保的从属性。一审法院认为因涉案双方所签订的建设工程施工合同应为无效,作为从合同的保证合同也因此而无效,被上诉人工商银行玉门支行不应承担保证责任,原判驳回上诉人浩海煤化公司要求被上诉人工商银行玉门支行支付500万元履约保证金的诉讼请求,是正确的。同时本案上诉人在一审法院释明后仍未变更其诉讼请求,并不请求被上诉人承担担保合同无效后的赔偿责任。因此,上诉人浩海煤化公司关于确认作为保证合同的银行履约保函有效并要求被告工商银行玉门支行按约承担保证责任的上诉理由不能成立。
  甘肃省高级人民法院遂判决驳回上诉,维持原判。
  [评析]
  一、独立保函的特点
  独立担保,也叫独立保证。国际商会《见索即付担保统一规则》第2条将独立保证定义为“见索即付保证,是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的,表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”在我国,独立保证在对外经济交往中被广泛使用。尽管就立法、司法层面而言,尚缺乏对独立保函全面系统的规定,但司法实践中,已经出现了有关独立保函的案件,如最高人民法院(1998)经终字第184号上诉人湖南机械进出口(集团)公司、湖南国际租赁公司与被上诉人宁波东方投资有限公司代理进出口合同纠纷一案。不论是1998年最高人民法院的彼案件,还是甘肃省高级人民法院审理的此案件,共同的裁判思路是:独立保函只适用于涉外商事活动,而不能适用于国内保证,如在国内商事交易中出现独立保函,则认定独立保函无效。独立保函最大的特点在于其具有独立性和单据性,该特点使得独立保函异于传统从属性担保而独立存在。
  独立保函的独立性是指独立保函是一份独立的自足的法律文件,其效力及保证人的付款责任完全取决于文件的文本规定。独立保函的独立性系区分与传统从属性担保最重要、最显著的特点。独立保函开立的依据虽然为基础交易合同,但独立保函一经保证人开出,其效力便独立于独立保函申请人与保证人之间的委托合同关系,保证人在履行付款义务时无权审查基础合同的履行情况,亦不能基于基础合同中的抗辩而拒绝或延迟付款。因此,就独立保函的独立性而言,其表现为独立于基础交易,且不受基础合同中抗辩权的影响。
  独立保函的单据性是指独立保函应该遵守单据交易的原则,受益人仅需提交与保函约定相符的文件,即可要求保证人履行付款义务,而保证人也不必关注基础合同项下合同履行的情况。对于单据的要求,在不同形式

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