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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
对具备黄金期货交易特征的非法经营行为的认定
【作者】 颜倩肖敏【作者单位】 浙江省杭州市下城区人民法院
【分类】 金融法【期刊年份】 2015年
【期号】 24【页码】 32
【摘要】 [裁判要旨]行为人利用目前我国黄金市场监管中的漏洞,以从事黄金现货保证金交易的名义,非法从事黄金期货交易。在相关服务器无法找到、原IP地址已由新的网站覆盖、全部操作系统已经删除,甚至没有交易电脑截屏,行政主管部门不作出认定意见的情况下,如果该行为符合期货交易特征,人民法院可根据在案证据、依职权认定系黄金期货交易,从而以非法经营罪对行为人定罪处罚。
□案号 一审:(2013)杭下刑初字第569号 二审:(2015)浙杭刑终字第17号
【全文】法宝引证码CLI.A.1210377    
  [案情]
  公诉机关:浙江省杭州市下城区人民检察院。
  被告人:黄庆、龚义犯。
  浙江省杭州币下城区人民检察院以被告人黄庆、龚义犯非法经营罪,向杭州市下城区人民法院提起公诉。
  杭州市下城区人民法院经公开审理查明:杭州钱翔投资管理有限公司(以下简称杭州钱翔公司)于2008年7月17日成立,2010年3月16日注销。该公司不具有经营期货业务资格。
  2008年8月,被告人黄庆、龚义作为杭州钱翔公司的实际控制人,通过互联网购买软件、租用服务器空间,以杭州钱翔公司经钱翔国际(资本)有限公司(以下简称钱翔国际公司)授权为由,以钱翔国际公司的名义,先后与客户签订开户协议书,采用集中交易的方式,招揽社会公众客户进行黄金标准化合约交易。交易之初,客户向杭州钱翔公司账户汇入保证金,即可在被告人提供的交易系统中获取账号、密码及相应的金额,随后进行黄金标准化合约集中交易。交易平台显示与国际即时金价基本一致的浮动报价,供客户进行参考,客户自行选择买入或者卖出,采用5倍以上的杠杆倍数放大交易额,当保证金比例不足30%时交易平台开始强制平仓;杭州钱翔公司还向客户收取交易手续费。
  自2008年8月至2010年4月,被告人黄庆、龚义先后招揽约200名客户进行黄金标准化合约交易,并从中获取违法所得人民币1009万余元。
  [审判]
  杭州市下城区人民法院经一审审理认为,被告人黄庆、龚义违反国家规定,未经国家有关部门批准,采用集中交易的方式,招揽社会公众客户进行黄金期货交易,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪,系共同犯罪。依照刑法第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,作出判决:一、被告人黄庆犯非法经营罪,判处有期徒刑6年,并处罚金人民币1500万元。二、被告人龚义犯非法经营罪,判处有期徒刑5年6个月,并处罚金人民币1500万元。三、违法所得购买的轿车予以没收,上缴国库。
  一审判决后,被告人黄庆提出上诉,认为涉案业务并非期货业务,即使构成非法经营,也系单位犯罪;认定违法所得人民币1009万元证据不足。
  浙江省杭州市中级人民法院经二审审理认为:1.被告人黄庆等人控制的杭州钱翔公司不具有经营期货业务资格,采用集中交易的方式,招揽社会公众客户进行黄金标准化合约交易,在交易中实行保证金制度、5倍以上杠杆倍数、当日无负债结算制度,应当认定为非法经营黄金期货业务。2.本案中,公诉机关鉴于涉案交易的完整记录已无法取得,故根据杭州钱翔公司的账户资金情况,就低指控非法经营数额人民币4700余万元。原判根据账户资金情况的书证、投资人及财务人员的证言、被告人供述等证据计算违法所得人民币1009万余元,在数额认定上更有利于被告人,据此认定非法经营犯罪情节特别严重,符合刑法规定。3.本案不应以单位犯罪论处等。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定驳回被告人黄庆的上诉,维持原判。
  [评析]
  本案杭州钱翔公司不具有经营期货业务资格,但拥有黄金现货中介资质。侦查机关未能找到杭州钱翔公司的涉案交易平台,在案证人也未能提供该平台的成交纪录截屏及交易系统的管理软件、操作软件,不具备将材料报送中国人民银行杭州中心支行进行非法黄金期货交易鉴定的条件。此外,公诉机关仅提交了涉案期间部分交易统计记录的打印件,杭州钱翔公司的财务凭证及会计账簿均已灭失,无法委托专门机构进行证据固定检验,即进行涉案交易特点、交易总金额及违法所得金额等的认定。一审期间被告人及辩护人认为涉案行为系黄金现货保证金交易,不应认定为犯罪;指控的非法经营数额有误。
  本案争议的焦点主要在于涉案行为是否系黄金期货交易?在没有行政主管部门鉴定意见的情况下,法院能否依照法律、法规、规范性文件确定案件的性质?该性质是由基层法院根据在案证据直接作出认定,还是层报最高人民法院确定?此类案件如何妥当地认定犯罪数额?
  一、法院依职权认定涉案行为系黄金期货交易
  黄金具有商品和金融双重属性,在金融投资领域有着举足轻重的地位。我国规定中国证券监督管理委员会及其下属派出机构对中国期货市场进行统一监管,但唯独对黄金期货授权中国人民银行监督管理。2002年上海黄金交易所成立,我国结束了统销统配的黄金体制。此后,从中国银监会发布的一系列规范性文件来看,在我国内地从事黄金衍生产品交易、从事黄金现货交易、从事黄金期货交易、从事黄金期货经纪业务及黄金进出口均须取得相应的资格。本案的行为虽发生于国发[2011]38号《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、中央编办发[2011]29号《关于进一步明确黄金市场及黄金衍生品交易监管职责的意见》、银发[2011]301号《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》之前,但是涉案之初,《中华人民共和国金银管理条例

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